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[历年真题] 2011年自考法理学各章题型串讲笔记(1—21章)

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发表于 2010-11-10 15:21:01 | 显示全部楼层 |阅读模式
第一编

第一章法学绪论

第一节法学的性质和特征

[单选]法学是社会科学的组成部分,是法发展到一定阶段,人们对法的认识达到一定程度时,才产生的。

[多选]在促成法学产生的种种条件中,立法的广泛发展和专门研究者的出现,是尤为重要的两个条件。

[单选]法学就其根本特质而言,属于经世致用的学问。

第二节法学的研究对象

[多选]法学的研究对象包括三个要素:法、法的现象以及与法相关的问题。

[单选]历史上,法学曾和政治学、哲学、神学等长期结合起来,直到19世纪,随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位,立法的全面发展和人类科学水平的提高,使法学成为一门完全独立的、近代意义的学科。

第三节法学体系和法学学科

一、法学体系释义

[单选]法学体系的中心问题是法学分支学科的划分和设置问题。

二、法学分支学科的划分标准

[多选]总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果,我们认为,划分法学分支学科应坚持三个结合:第一,对象和方法的结合。第二,类别和层级的结合。第三,现实和理想的结合。这三个结合,就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。

三、法学分支学科的具体划分

[多选]法学体系中分支学科应分为理论法学、应用法学、历史法学和综合法学四大类别,每一类别又包括若干下一层级的具体学科。

第四节法学的研究方法

一、法学研究方法释义

[多选]法学研究方法是一个整体,通常包括三个层次。第一层次是法学的专业方法。第二层次是法学所摄取的方法。第三层次是法学的指导方法。

[多选、简答]法学研究方法和法学方法论的关系。

法学研究方法相对于法学方法论而言,是个实体性概念,它是实在的和有迹可辨的事物;而法学方法论,则主要指关于法学研究方法的理论学说,它采取观念形态的存在形式,是个综合性概念。

二、法学的专业研究方法

[名词解释]法学的专业研究方法:也就是法学的特定研究方法、法学本身的研究方法。它解决法学研究的专业路向问题和各种具体的专业问题,因而也是法学方法体系中的关键方法。

[单选]法学的专业研究方法,主要是规范分析方法,其创始人是奥斯丁。

三、法学所摄取的研究方法

[多选]法学所摄取的研究方法较多,主要有社会调查、历史考察、比较分析、价值分析、经济分析等方法。

四、法学的哲学指导方法

[单选]在中国现时期,马克思主义哲学,即辩证唯物主义和历史唯物主义,是法学和其他种种学科的哲学指导方法。

第二章法理学学科

第一节法理学释义

[名词解释]法理学:通常指研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的专门学问,即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。

第二节作为独立学科的法理学

一、奥斯丁和作为独立学科的法理学

[多选]奥斯丁在法学方面有两个突出的贡献,一是从他开始,把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待。二是他开创了现代分析法学。[多选、简答]作为学科意义上的近代法理学诞生的标识有:

(1)它有了自己的研究对象和研究范围;

(2)它有了自己的专门的学者和专门的著作;

(3)它本身已形成了理论体系;

(4)它既是法学整体中一个组成部分,又同其他法学分支学科有明晰的界限。

二、法理学的研究对象和范围

[简答]简述法理学研究对象和范围的两重性。

(1)法理学是法学的基本学科,它的研究对象和范围需要有相当程度的确定性和普遍性,它应当以一般的和抽象的法、法的现象以及与法相关的事物为研究对象,它的研究视野和研究触角不受具体的法、法的现象以及与法相关的事物的限制,古今中外凡是法、法的现象以及与法相关的事物,法理学都可以研究。正如奥斯丁所强调的,法理学应当注重以成熟的实在法法的体系所蕴涵的共同原则、概念和特征等为研究对象和范围,注重研究法的根本问题,并且是用逻辑分析、理论阐述的或哲学思考的方法研究,而不宜用描述的方法研究。

(2)就各种法理学的个性、特殊性或具体情况而言,其研究对象和范围则可以有差异或区别,即可以有不确定的一面。

(3)但无论就法理学的共性还是个性而言,都应当是确定和开放的统一,所研究的问题都应当既有确定的一面,又具有开放性。

[多选]法理学的研究范围包括四方面内容:一是法的一般原则;二是法的基本范畴;三是法和其他社会现象的联系;四是法的制定和实施。

[简答、论述]三、法理学在法学体系中的位置

法理学作为从现实的和历史的各种法、法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科,它是法学的主要理论学科,是全部法学专业、法律专业和法学教育必修的专业基础课程。法理学同法学的各门分支学科都有相当程度的关联,对法学的各门分支学科都有程度不同的影响。

(1)法理学的研究范围非常广阔,它涉及法学体系中其他各门分支学科。

(2)法理学还研究法、法的现象同其他种种社会现象的关系。

(3)法理学在同法学其他学科发生关系的过程中,对这些法学分支学科具有普遍指导意义。

第三节法理学的构成要素及构成境况

[多选]法理学的三大构成要素主要有内容性要素、方法性要素和渊源性要素。

[单选]这些年来,中国法理学获得不小的进展,但仍有许多明显不足。突出的一个问题便在于未能充分重视从渊源性要素和综合的角度研究法理学的构成。

第四节法理学渊源中的资源性要素

一、法理学资源性要素的构成

[多选]法理学的资源性要素主要包括法理学的理论学说、流派思潮和人物作品三种。

[简答]法理学三种资源性要素之间的关系。

法理学理论学说、流派思潮和人物作品这三种资源性要素之间,有着难以割断的密切关联。

(1)法理学理论学说是流派思潮和人物作品两者意思表达的结果,是它们的价值追求和精神寄托的主要体现。

(2)法理学流派思潮是理论学说和人物作品得以深入展开、传播和发生作用的有效渠道。

(3)法理学人物作品是理论学说和流派思潮的创造者和载体,是后两者得以发生有效影响的第一等要紧的途径。

二、法理学资源性要素:理论学说

[单选]法理学理论学说在法理学整体架构中,具有双重身份:实体的内容性要素和渊源中的资源性要素。

三、法理学资源性要素:流派思潮

[简答]成为法学流派思潮的条件。

被称为法理学流派或思潮,其基本的条件主要是:

(1)有自成法理学理论学说体系并对法理学的发展或进退发生影响的代表人物;

(2)这些代表人物有较为集中和系统表述其法理学理论学说的代表性著述;

(3)这些人物和作品所阐述的法理学理论学说,在目的上有较为明确的追求或主旨,倡导或追随某种倾向,且自成风格,自成格局,同其他作为体系的法理学理论学说有较为清晰的界限。

第二编

第三章法的概念

第一节视角和方法

[名词解释]法:是为社会主体提供行为标准的,以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的,首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。

[论述]理解法的概念的视角和方法。

(1)我们要全面认知和把握法的概念,需要从观察实际生活中真实的法出发,结合对法的价值、法的理想的探索,完整地揭示法的概念。要在坚持真实与理想相统一而以真实为主导、应然与实然相统一而以实然为主导的原则基础上揭示法的概念。

(2)法首先是具体的。不同的人眼里有不同的法。但法不仅是具体的。作为这些具体的法的总和而存在的,还有个一般的法。理解法的概念,更需要研究这种一般的法,需要跳出具体的法的圈子而抓住它们所折射出来的带有普遍意义的东西,即一般的法据以构成的要素。法的概念应当是由具体的法出发而提炼升华的一般的法的概念。

(3)科学地认知和把握法的概念,也需要注意视角的完整性,即注意在全面把握法的外延和内涵的基础上界说法的概念。法的外延是指适合于法这个概念的一切对象。法的内涵是法的本质属性的总和。

(4)要达到对于法的概念的科学而完整的认识,还要全面把握法的本质和形式,在坚持法的本质和形式相结合的基础上揭示法的概念。不能只注意本质、以本质代替形式,或者相反。

第二节法的基本特征

[简答、论述]法的基本特征:

(1)法是为主体提供行为标准的社会规范。这是法的首要的基础性的特征。由于具有这一特征,法才同上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。

(2)法是以国家政权意志形式存在的社会规范。这是法的又一个重要的特征。一方面,法是由国家政权产生和变动的;另一方面,法也是以国家政权的强制力为后盾来保证实施的。

(3)法是作为司法机关办案主要依据的社会规范。这也是法的一个重要特征。一种社会规范,不能作为司法机关的办案依据,不能在办案中加以适用,就不是法。

(4)法是普遍的、明确的和肯定的社会规范。这是法区别于其他社会规范的又一个重要特征。

(5)法是以权利和义务为主要内容的社会规范。从法的内容构成的角度看,法主要由规范性内容和非规范性内容构成,其中规范性内容是主要的。规范性内容就是法所确定的为主体提供行为标准的那些规则。在这些规则中,权利和义务又是主要内容。所以,法是以权利和义务为主要内容的社会规范。

第三节法的本质

[多选]古今中外的思想家和法学家关于法的本质的重要论说主要有:神意论、正义论、理性论、自然论、权力论、规范论、历史论和社会论等。

[单选]边沁、奥斯丁以及他们开创的分析法学派是秉持权力论的典型代表。

[多选、简答]法的本质所在:

(1)法首先和主要体现执政阶段意志;

(2)法最终决定于社会物质生活条件;

(3)法受历史传统、国家形式、道德、宗教、政治观念、风俗习惯以及国际环境的影响。

第四节法的要素

一、法的要素释义

[单选]我国法理学近年来归纳法的要素通常采用的模式是规则、原则、概念三要素模式。

二、规则

[多选、简答]法律规则和法律条文的关系。

(1)成文法的法律规则是需要以法律条文为载体的,但是,法律规则不等于法律条文。法律条文多数是法律规则的载体,有的则不是法律规则的载体,例如有关原则和名词术语解释这样的条文就不是法律规则的体现。

(2)法律规则和法律原则、法律概念是法律条文的内容,而法律条文则是它们的表现形式。法律条文在表现这些内容时,情形往往是复杂的。一个法律规则可以表现在一个法律条文中,也可以表现在不同的法律条文甚至不同的法中。但是,根据“一条一义”规则,一个条文只能规定一个法律规则而不能规定多个法律规则。

[多选]依据教材中的观点,法律规则的逻辑结构包括:行为模式和后果模式。

[多选、简答]法律规则的一般分类:

(1)按照法律规则所设定的行为模式的不同,可以将法律规则分为权利规则、义务规则和权义复合规则。

(2)按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同,可以将法律规则分为强行性规则和任意性规则两类。

(3)按照法律规则内容的确定性程度的不同,可以将法律规则分为确定性规则、委托性规则和准用性规则三类。

三、原则

[名词解释]法律原则:是指称法中所存在的,可以作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。

[简答、论述]法律原则和法律规则的区别。

原则和规则都是法的要素,两者主要的区别有:

(1)调整的方式不同。原则一般不具体规定权利和义务、行为模式和后果模式,而是较为抽象、笼统,通常是设定基本精神或准则,只有在少数情况下,原则是具体的,如确立任何人不能作为自己案件审判者的原则。规则通常是明确和具体的,它是解决具体问题的直接依据。规则的明确性和具体性,有助于防止法的适用上的随意性。

(2)适用的范围不同。原则是从广泛的现实的社会生活中概括出来的行为标准,具有宏观指导作用,适用范围比规则广泛。规则具有具体调控的作用,只适用于某个或某类行为或事项,只在这种特定范围内有效。

(3)发生效力的方式不同,原则发生效力时未必有具体的针对性,往往在相同场合涉及多种原则的效力,或是在多种场合涉及多种原则的效力交错。在这些场合,适用了一个原则,并不意味着与之发生冲突的别的原则便是无效的。规则发生效力的情形则不同。当同一个案件涉及两个或两个以上规则并且它们之间存在冲突时,只能选择一个规则适用,被选择适用的规则是有效的,未被选择适用的是无效的。

四、概念

[名词解释]法的概念:是人们对法、法的现象进行分析、归纳、抽象而产生的范畴,是法律规则和法律原则的载体。

第四章法的价值

第一节法的价值释义

一、法的价值界说

[名词解释]法的价值:就是法这种客体对于社会主体的关系和在这种关系中所具有的可以满足或影响社会主体需要的属性和潜能。

二、法有哪些价值

[多选]在法的诸多价值中,更基本和更重要的价值主要有三种:秩序价值、利益价值、正义价值。

三、法的价值的特性

[多选]法的价值有多种特性,其中客观性和主观性、绝对性和相对性,是更基本的特性。

第二节法律秩序

一、法律秩序释义

[简答]法律秩序的概念及特点和优点。

法律秩序是由法所确立和维护的,以一定社会主体的权利和义务为基本内容的,表现出确定性、一致性、连续性的,具有特殊强制力的一种社会状态。法律秩序是一种基本秩序,与其他社会秩序相比,是给予人类惠泽更多、对人类更重要的一种社会秩序。

(1)以法律规则、法定制度为纽带而形成而运行,是法律秩序不同于其他社会秩序的一个显著特征。

(2)以权利和义务为基本内容是法律秩序的又一个特征。这一特征使法律秩序具备了现实性。

(3)法律秩序也以其具有确定性、一致性、连续性、稳定性和普遍性的特征,使它能够成为先进而富有效率的社会秩序。

(4)法律秩序还是以法庭、监狱、警察、军队这些特殊的国家强制力为保障的。[简答、论述]二、法律秩序价值的地位

(1)法律秩序是最基本的社会秩序,是人类社会秩序体系的基础和核心。①法所调整的社会关系通常是基本的社会关系,因而法律秩序是人类社会所须遵循的基本秩序。 ②国家尤其是现代国家,管理和服务社会的主要方式之一是实行法的调整,实现法律秩序价值。国家管理和服务社会的其他方式也经常通过法的调整或通过兑现法律秩序价值来实现。③同社会主体在国家和社会生活中的地位和利益关联尤为紧密的民主、自由、人权和诸如此类的其他许多权益,都需要法的确认和维护,需要通过实现法律秩序价值而得到保障。

(2)法律秩序价值也是法的其他价值得以实现的前提和基础。任何法都会体现一定的秩序价值、利益价值和正义价值,但一定的利益和正义的实现,都离不开一定的社会秩序的确立。实现法律秩序价值是实现法的其他价值的先决条件。

三、法律秩序价值的实现

[多选]实现法律秩序价值,需要注意确认秩序和创设秩序两者的完好结合。

第三节法律利益

一、法律利益和法律权利

[多选、简答]法律利益、法律权利、利益之间密切相关的根源。

利益、法律利益、法律权利之间之所以有密切关联,一个深厚的根源在于法和利益之间有必然的联系。法的产生、内容、本质和发展,在很大程度上是基于对利益的配置和固化的结果。

(1)法的产生是社会利益分化的自然衍生物。

(2)法的内容和本质,从根本上说是由利益决定的。利益是法的最重要的基础,法是利益的重要的制度形式。

(3)法的发展也和利益的发展相关联。利益是不断发展变化的,作为利益的制度形式,法也随之发生量变或质变。

二、法律利益的成因和实现

[单选]利益从一般利益转化为法律利益,其主要和直接的原因,在于各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理。

[单选]法对利益的调处过程,也就是将利益转化为法律利益以保障其实现的过程。

三、法律利益调处的标准和原则

[多选、简答]就中国现时期国情而言,较为合理的法律利益调处的标准和原则有:

(1)不损害社会利益原则。

(2)利益兼顾原则。

(3)缩小利益差异原则。

(4)少数利益受保护原则。

(5)因公益需要可以对利益实行适当限制的原则。

(6)利益权衡原则。

第四节法律正义

一、作为高层次伦理规范的正义

[名词解释]正义:就是对主体的精神和行为都予以调整的,以观念形态存在的,体现应然性的,以诸多美德或善为主要内容的,规格和境界最高的伦理规范。

[多选、简答]

二、正义的基本属性和本质

(1)正义具有绝对和相对两重性,是绝对和相对的统合。

(2)正义具有主观和客观两重性,是主观和客观的统合。

(3)正义是具体的和历史的,是以具体的形式历史性地表现出来的。

(4)作为整体意义上的正式,就其本质而言,是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现。

三、法律正义和正义

[名词解释]法律正义:是一种正义,但不是一般正义,而是基本正义,是以成形的制度形式表现出来的有形正义,是兼有理性强制和国家强制双重强制属性的正义。

[多选]正义在多大程度上同法发生关联,转化为法律正义,主要取决于:(1)正义本身是否需要和适合转化为法律正义。(2)正义存在和发挥价值的国情环境。

[多选、简答]

四、法律正义的成因

(1)法需要以正义作为一种基本的价值目标,从而使法在其基本路向上达致比较理想的境况。

(2)正义可以作为评判法之良恶优劣的标准。

(3)正义观念是促进法的进步性变革的经常性力量。

(4)正义是法之阙失的一个重要弥补者。

第五章法的功能和作用

第一节法的功能和作用释义

[名词解释]法的功能:是法所固有的可以对社会生活发生影响的功用和性能,是法这个事物的内在的、稳定的和应然的能量和潜力。

[名词解释]法的作用:是法对社会主体和社会关系所发生的实际影响,它体现法同外部世界即国家生活、社会生活和公民生活所发生的关系。

[简答]法的功能和作用的界限和关联。

(1)法的功能和作用的界限或界分:法的功能是法所固有的内在属性,而法的作用是被赋予和设定的;法的功能是法所固有的稳定属性,而法的作用则需常有变动;法的功能是法所固有的应然属性,而法的作用则具有现实的指向。

(2)两者的关联:①法的功能是一种可能性因素,它的实现离不开法的作用的发挥,需要转化为法的作用。②法的作用的发挥也离不开法的功能。法的功能是法的作用的前提和基础,法的作用则是法的功能的外化和表现。

第二节法的基本功能

一、法有哪些功能

[多选]法的基本特征决定了法以调整、指引和保障为其三大基本功能。

[名词解释]二、法的调整功能

是法所具有的以法律制度形式来规范社会主体和社会关系的功用和性能,是法的最基本的功能,法的其他功能一般都以调整功能为基础。

[多选]法的调整类型具有多样化,根据法在设定行为模式方面的基本做法,主要包括授权型调整、命令型调整和禁止型调整。

三、法的指引功能

[选择、简答]法的指引的分类。

(1)法的指引有确定指引和不确定指引两种。法的确定指引是刚性指引,同这种指引相关的主体,无论个人还是组织,都应当遵照实行,没有讨价还价余地。

(2)法的不确定指引是柔性指引,指主体对法的指引有选择余地,或是有一定的自由度。

[名词解释]四、法的保障功能

是法这个事物所具有的对一定社会主体的利益和一定社会关系予以保护和屏障的功用和性能。

第三节法的主要作用

[多选、简答]一、正确认识法的重要作用

法有重大作用,不是说法的作用是无边无际的。法的作用是有限度的。这是因为:

(1)“徒法不足以自行”。法的作用要得以很好地发挥,需要具备多方面条件。

(2)法仅仅是一种基本的或起码的社会规范,它只能解决属于它所能解决的基本问题,不能包办一切。

(3)法是偏重于稳定性的社会规范,而生活是常青的,不断发展变化的实际生活中,总会经常出现本来应由法解决而这样的法或法律规定还未来得及产生之类的问题,在这样的情况下,法的作用就不能不面临窘境。综上,所谓“法律万能论”和任何其他对法抱有迷信的意念都是不科学的。

[多选、简答]二、法在国家生活中的作用

(1)法在现今国家生活中的作用,总的说,集中地体现在国家实际上就是法律实体,对内它实际上是法律秩序的人格化,对外则是由法支撑的主权权威的象征。

(2)法在现今国家生活中的作用,具体而言:①它是确认国家政权的合法地位,确立国家体制的基本模式,组织国家机构使其处于有序状态,所必需的。②它是帮助实现国家职能的必要手段,是连接国家和社会的主要依据。③它是对国家权力进行有效的、权威的制度性配置和制度性监控的尤为重要的手段。

[多选、简答]三、法在社会生活中的作用

(1)维护社会主体参与社会生活所需要的基本生活条件,是法在社会生活中的首要作用。

(2)满足社会主体所参与的物质社会生活的必要需求,为社会主体的生产、分配、交换、消费之类的活动提供一般准则。

(3)为社会主体的精神社会生活提供法律帮助,以保障这种精神社会生活正常和有效地运行和发展。

(4)将社会生活中的某些技术规范法定化,使其成为法律规则,从而更好地为社会生活服务。

(5)服务社会生活的其他方面。

第六章法的起源和发展

第一节法的起源

[多选]法的起源的根本原因:私有制和商品经济的产生是法的起源的经济根源,社会经济的发展引发阶级的出现是法的起源的阶级根源。

[多选、简答]法的起源的一般规律:

各国法的起源都有自己的特点,但也都遵循着一般的规律:

(1)法的起源经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展过程。

(2)法的起源经历了法同道德和宗教由混合到分离的发展过程。

第二节法的历史发展

一、法的历史类型

[多选]法的历史类型更替的根本原因是社会基本矛盾的运动,更替的基本途径是社会革命。

二、古代法:奴隶制法和封建制法

[多选]最早出现的奴隶制法是东方奴隶制法:具有典型意义的就是通常所说的“四大文明古国”的法,即古代埃及、巴比伦、中国、印度的法。恩格斯曾经把这几个东方文明古国称为“早熟的文明小孩”。

三、资本主义法

[简答、论述]资本主义法的本质和特征。

资本主义法首先和主要体现资本家阶级的意志,确认和维护有利于资本家阶级的社会关系和社会秩序。这就是资本主义法的本质。这一本质较为充分地体现在它的下列特征中。

(1)注重维护私有财产权,是资本主义法的根本任务和原则。在资产阶级革命时期和自由资本主义时期,这一特征主要表现为坚持私有财产神圣不可侵犯的原则。进入垄断时期后,发生了某些变化:其一,法律一般不再公开标榜私有制财产神圣不可侵犯的原则,而是标榜“所有权社会化”。其二,在一些国家,法律规定了某些财产国有化的内容。其三,在一些法律中将无限制的私有财产作了某些限制。

(2)注重体现契约自由,是资本主义法区别于此前各种历史类型的法的一个显著特征。这一原则是资本主义雇佣劳动制度在法律上的表现,它最早是在资产阶级革命中提出来的。契约自由原则有着重要的历史进步作用。但契约自由原则实质上是主要是资本家雇佣劳动力的自由,在很大程度上是以形式上的自由掩盖了社会现实中的真正的不自由。

(3)注重确认法律面前人人平等。法律面前人人平等包括三层意思:其一,立法上平等。其二,司法上平等。其三,参政上平等。法律面前人人平等原则在历史上曾经起到动员和组织人民反对封建集权专制的积极作用,同时,应当看到这一原则对资产者来说是比较真实的,对普通劳动者来说,则往往难以真正实现。

[单选]法律面前人人平等首先在美国《独立宣言》中得以体现,而后被法国的《人权宣言》更为典型地反映出来。[论述]试对资本主义法治进行评价。

(1)资本主义法治原则是在资产阶级革命中提出并在夺取政权后用法的形式肯定下来的。

(2)法治原则的提出和确立,是人类历史上的一个重大进步。按照法治原则,一切个人和组织,包括国王、国家机关、官吏以及公民都要严格守法,凡是与法相关的事项都要依法办理。这一原则同专制制度、等级制度、特权制度以及一切其他封建制度,形成了尖锐对立。当然,这一原则如同资本主义其他一些法律原则一样,也难真正贯彻到底。

(3)资本主义法治的发展经历了自由和垄断两个时期。在自由资本主义时期,法治是受到重视的。进入垄断时期后,资本主义法治经常受到资本主义制度内在的那些抵消法治的因素的侵蚀,使资本主义法治受到较大的负面影响。但也经常发展着,特别是第二次世界大战后,资本主义法治相对稳定并有了相当的进展:其一,民主法律制度有某些发展。其二,社会福利法律制度有明显发展。其三,出现了不少新的部门法和新的法律集群。其四,有些国家对民事和刑事基本法典加以重新制定或修改,采用许多保护人权的新原则。其五,改革司法组织,加强了对宪法实施和其他法的实施的监督。其六,国际立法和跨国立法有显著发展,出现了民法法系和普通法法系逐步兼容的情形。

第三节民法法系和普通法法系

一、法系的概念

[名词解释]法系:主要是根据法的历史传统和法的源流关系的差异,以及法的内容和形式上的某些特点,对各国和地区的法所作的分类。

[多选]民法法系和普通法法系是当今世界上最具影响的两大法系。

二、民法法系

[名词解释]民法法系:是以古代罗马法,特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。

[多选]民法法系有三大支柱:(1)古罗马法;(2)《法国民法典》;(3)《德国民法典》。

三、普通法法系

[名词解释]普通法法系:是指以英国中世纪至资本主义时期的法,特别是以普通法为传统而产生和发展起来的各国和地区的法的统称。

[多选]普通法法系的支柱有三个:普通法,衡平法,制定法。

[单选]判例法历史上最早是由威斯敏斯特法院的判决发展起来的。

[单选]在普通法法系,判例法和制定法发生冲突时,一般根据制定法优先的原则处理。

[论述]四、民法法系和普通法法系的比较

相同点:

两大法系所包括的国家绝大多数属于资本主义国家,这一点仍然意味着两大法系的本质、经济基础和基本原则在主导面上是相通的,两大法系的成员,一般都实行法治。

不同点:

(1)立法权的归属和法的形式不同。在民法法系,立法权主要由立法机关行使,立法机关授权的行政机关也可以行使某些立法权。相应地,民法法系的法的形式主要是制定法。在民法法系,不承认法院有创制法的作用。在普通法法系,立法权实际上由立法机关、立法机关授权的行政机关以及法官所分掌。普通法法系的判例法和制定法都是法的形式,而判例法在很多情况下更是基础性的法的形式。两大法系在法典编纂方面也存在明显差别。一般说,民法法系注重法典编纂,普通法法系远不及民法法系那样重视法典编纂。但又不能一概认为普通法法系不重视和不存在法典编纂。事实上,除英国这样的极个别国家外,普通法法系国家都有宪法典。

(2)法的体系的不同。民法法系的法的体系一般由宪法、行政法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成,实体法和程序法界限清楚。而普通法法系的法的体系没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。普通法法系的实体法和程序法往往结合在一起。

(3)法的分类的不同。在法的分类方面,民法法系承袭罗马法传统,把法分为公法和私法,后来民法法系的法的分类还发展为把法分为公法、私法和社会法三大部类。普通法法系对公法和私法的区分并不严格。

(4)司法组织的不同。在司法组织上,民法法系的司法体系比较清楚,一般都有司法部、法院系统、检察院系统,它们各司其职、界限分明;普通法法系则不然。在民法法系,法官和陪审员组成合议庭;在普通法法系,陪审员不是合议庭的组成人员,陪审团只认定事实部分,法律问题由法官决定。在民法法系,没有陪审团参加民事诉讼;在普通法法系,民事诉讼有陪审团参加。

(5)诉讼活动的不同。民法法系在诉讼制度方面采用审问制或讯问制,普通法法系则采用辩论制或对质制。民法法系开庭审判以事先准备好的案卷材料为线索进行。而普通法法系开庭审判是口头讯问为主。在适用法时,民法法系的法官首先考虑成文法典如何规定。而普通法法系的法官首先要研究以前类似案件的判决,从中抽出适用于眼前案件的一般原则,然后对本案作出判决。民法法系的法院判决书一般比较简明扼要,判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论,判决书最后署名是某某法院。而普通法法系的判决书一般都很长,判决书的推理方式是从以往案例和有关制定法中归纳出一般原则,然后得出适用于本案的结论;判决书最后不是由法院署名,而是由法官个人署名。

(6)两大法系的思维方式也有差异,民法法系偏重于演绎型思维,而普通法法系侧重于归纳式思维。

五、民法法系和普通法法系的融合

[多选]在立法权的实际归属和法的形式方面,进入20世纪后,两大法系的差别在逐渐缩小。

第四节法的继承和法的移植

[名词解释]一、法的继承

是指不同时间条件下,法律文化和法律制度的继受和延续。

[多选、简答]法的继承的主要内容:

(1)执行社会公共职能的法律制度或法律规则是可以继承的。

(2)反映商品经济和民主政治一般规律或基本规则的法律制度或法律规则是可以继承的。

(3)凝聚法律实践的成功经验的法律制度或法律规则是可以继承的。

(4)体现法的基本价值的法律制度或法律规则是可以继承的。

(5)人类在法律发展进程中所取得的文化成果更是可以继承的。

[名词解释]二、法的移植

是指不同空间条件下,法律文化和法律制度的相互吸纳和融合。

[多选]法的移植的范围包括外国法、国际法和国际惯例。

[多选]法的移植有多种类型。主要有三种类型:(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法,以至融合和趋同。(2)落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法。(3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

第七章法和社会

第一节法和社会的一般理论

[多选]法是社会中的一种制度形态;是调控社会的重要手段;社会的性质决定法的性质,社会物质生活条件最终决定法的本质。

第二节法和经济及科技

一、法和经济关系的历史观察

[单选]法的发展程度,法对商品经济的作用程度,直接受商品经济发达程度及其对法的需求程度的制约。

二、法和经济的一般关系

[多选、简答]法对经济的作用机制。

(1)确立和维护基本经济制度、经济体制和经济模式。法律对基本经济制度的确认主要是通过对产权的确认和保护加以实现的。在市场经济体制下,法是合理配置资源的最重要方式。

(2)通过具体的制度安排,激励和规制经济活动,促进经济良性发展。

在宏观调控方面:

①法引导和促进市场主体经济活动,避免或抑制利益冲突、某些经济领域发展失控或呈现危机,使市场经济得以健康发展。

②法通过确认市场经济主体平等地位,为生产、流通、分配和消费等各个环节提供行为标准,建立、维护和保障法律秩序。

③法通过制约市场行为的盲目性和片面追求个体经济利益的行为,促进市场经济的健康运行。

在规范微观经济行为方面,法的作用主要表现在:

①确认市场主体的法律地位。

②调整经济活动中的各种关系。

③解决各种纠纷,维护正常的经济秩序。

三、法和科技

[简答]法和科技的相互关系。

科学技术对法的影响:

(1)科技发展影响法律制度的内容。

(2)科技发展诱发法律制度变迁。

(3)科技发展影响立法制度和立法技术。

(4)科技发展影响法的适用。

(5)科学技术影响法制信息机制,并由此影响整个法的运行机制和法学研究方法。

法对科学技术的作用:

(1)法对科学技术的发展发挥引导、组织和管理的作用。

(2)法对科学技术发展发挥保障作用,对科学技术发展所带来的消极后果具有抵制和防范作用。

(3)法对科学技术发明创造发挥鼓励作用,对科学技术成果的合理使用和推广发挥保证和促进作用。

(4)法对国际科技合作发挥推动和协调作用。

第三节法和政治及国家

一、法和政治的一般关系

[简答]法和政治的联系。

(1)政治对法有影响和制约作用。

(2)法对政治有确认、调整和影响作用。

[多选、简答]法和政治的区别:

(1)政治的内容更为丰富,法、法治、政策方针等方面都可能含有政治内容。

(2)并非每一具体的法都有相应的政治内容或要求。

(3)法在反映政治内容时是一种有特殊强制力的政治措施。

(4)政治的调控功能是通过政治行为和过程实现的,法则是通过确认和保障主体的权利和义务,来实现对社会的控制和调整。

二、法和国家

[简答]法和国家的一般关系。

法对国家的依赖性:

(1)法的制定、变动和实施,依赖于国家。

(2)法的性质、作用和特点,与国家直接关联。

(3)法的形式和法律制度直接受国家形式的影响。

法对国家的作用:

(1)确认国家政权的合法地位。

(2)组织国家机构、确立国家体制。

(3)实现国家职能。

(4)制约国家政权活动。

(5)巩固和完善国家制度。

三、法和政策

[名词解释]政策:是一定国家、政党、阶级以及其他社会主体,为达一定目的、依据自己的长远目标,结合当前情况或历史条件,所制定的实际行动准则。

[多选、简答]法和政策的区别:

(1)制定的主体和方式不同。

(2)实施的方式不同。

(3)表现的形式不同。

(4)调整的范围和社会功能不同。

(5)稳定性和灵活性程度不同。

第四节法和道德及宗教

[多选、简答]法和道德的区别:

(1)归属的范畴不同。

(2)产生的条件不同。

(3)表现的形式不同。

(4)调整范围和内容不同。

(5)实施的方式不同。

(6)发展的前途不同。

[多选]法和道德的相互作用表现为:道德是法的重要精神力量,法是传播、推行道德的有效途径。

[多选]宗教对法的影响:

(1)宗教影响和推动立法。

(2)宗教影响司法程序。

(3)宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。

第五节法和可持续发展

一、可持续发展的内涵及特征

[名词解释]可持续发展:是20世纪80年代出现的一个全新概念,是人类在应对全球性的环境污染和生态破坏问题,基于协调经济、环境和社会三者关系所作出的理性抉择。可持续发展理论包括经济、生态环境和社会可持续发展三个方面的内容。

[多选]可持续发展的三个基本特征:

(1)以发展为终极目标。

(2)以“可持续”为核心内容。

(3)以现代生态文明为文化理念。

[单选]我国2003年开始实施的《清洁生产促进法》标志着循环经济立法的突破。

第六节法和全球化

[名词解释]法律全球化:是全球化的重要组成部分,它不仅是经济、政治和文化全球化的综合作用的产物,同时又是进一步推动全球化向纵深发展的重要因素之一。

[多选]法律全球化在运动形式上表现为两种形态:(1)国际法的国内化;(2)国内法的国际化。

[多选、简答]法律全球化对法制发展的影响。

理念层面1)法律价值观的转换。

(2)法律发展观的更新。

(3)法治理念的转变。

制度层面1)全球性立法主体的出现。

(2)各国法律制度的趋同性增强。

第三编

第八章立法

第一节立法释义

一、立法的含义

[名词解释]立法:是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

二、立法与法的创制和法的制定

[多选]立法与法的创制既有一致之处又有重要区别。一致表现在:两者都指国家旨在创立和变更法的活动。区别在于:(1)法的创制的含义更广,不仅像立法一样包含创立和变更法的整个过程,也包含与这一过程相关联的各种事物或现象;(2)法的创制比立法更多地强调理论的、深层次的东西。

[多选]“法的制定”与“立法”的主要区别:通常情况下,“法的制定”比“立法”表示的意思要具体些,富有动感和实体感些;“立法”比“法的制定”表示的意思要抽象些、笼统些、整体化些,也更富有内涵。

第二节立法体制

一、立法体制的含义和构成

[名词解释]立法体制:是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。

[多选]立法体制由三要素构成:(1)立法权限的体系和制度;(2)立法权的运行体系和制度;(3)立法权的载体体系和制度。

[单选]在立法体制中,立法权问题是核心问题。

[简答]二、中国现行立法权限划分体制

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。

第三节立法过程和立法程序

一、立法过程

[多选]立法过程包括三个阶段:(1)立法准备阶段;(2)由法案到法的阶段;(3)立法完善阶段。

[名词解释]由法案到法的阶段:是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

[多选]由法案到法阶段主要内容通常包括提出法案、审议法案、表决法案和公布法案。

[名词解释]二、立法程序

是有权的国家机关,在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应当遵循的法定步骤和方法。

[单选]在整个立法活动过程中,由法案到法的阶段的立法程序,是整个立法程序体系的重点所在。这一阶段的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。

[多选]在中国现时期,全国人大主席团、常委会、各专门委员会,全国人大的1个代表团或30名以上的代表,国务院,中央军委,最高人民法院,最高人民检察院,可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。

第四节立法的基本原则

[简答、论述]中国立法的基本原则。

(1)立法的宪法原则。

(2)立法的法治原则。

(3)立法的民主原则。

(4)立法的科学原则。

[单选]立法应当遵循宪法原则,是当今各国立法最基本的准则。

第九章法的渊源

第一节法的渊源释义

一、法的渊源的含义

[名词解释]法的渊源:法的形成的过程,总是基于某种动因和进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因,就是法的渊源。

二、法的渊源的范围和种类:资源、进路和动因

[多选]法的渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。

[单选]法的渊源的资源性要素是法据以形成的原料性或材料性要素,在法的渊源三要素中,是更基本的要素。

[单选]法的渊源的进路性要素:是法得以形成的途径性要素,是资源性与动因性要素同法之间的桥梁。

[多选]法的渊源三要素中的动因性要素,是根本要素。在各种动因性要素中,社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型,尤具根本性。

第二节法的渊源的价值实现

一、认识法的渊源价值

[简答、论述]简述法的渊源价值。

(1)法的渊源是某些法的直接来源。

(2)法的渊源是某些法律规则、法律原则和法律制度的来源。

(3)法的渊源是某些法的精神品格、文化特色、社会特色、先进经验的来源。

(4)法的渊源中的立法、行政、司法等进路性渊源,是法和法律制度得以形成的基本途径。

(5)法的渊源也包涵着使法得以形成、存在和发挥作用的根本动因。

[多选]在法的渊源转变为法的过程中,其价值实现有自觉型和自发型两种基本情形。

二、法的渊源的选择和提炼

[多选、简答]将法的渊源加以选择和提炼,使其转化为法的主要方式有:

(1)将有的法的渊源直接选择和提炼为法。

(2)将有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中。

(3)明文确定有的法的渊源在必要时可以具有法的效力,直接起法的作用。

第三节法的渊源意识

[多选]奥斯丁在法的渊源问题上的主要贡献,不仅在于具体叙说了许多闪光的思想理论,而且更在于他提出了一系列新的问题,并就解决这些问题运用了分析实证的方法。

[单选]萨尔蒙德对法的渊源作了“实质渊源”和“形式渊源”的区分。

[多选]法的渊源意识的觉醒主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒,这同法的意识的觉醒在主体上有明显差别。

[单选]法的渊源意识的觉醒,更具实在性的标识,是法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。

第四节当代中国主要法的渊源

[简答、论述]在当代中国,资源和进路渊源中更具普遍性的渊源主要有:

(1)立法;

(2)国家机关的决策和决定;

(3)司法经验、判例和法律解释;

(4)国家和有关社会组织的政策;

(5)国际法;

(6)习惯;

(7)道德规范和正义观念;

(8)社团规章和民间合约;

(9)外国法;

(10)理论学说特别是法律学说。

[单选]立法是当代名国最直接的法的渊源。

第十章法的形式和分类

第一节法的形式释义

一、法的形式的含义和意义

[名词解释]法的形式:指法的具体的外部表现形态,主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式或效力等级。

[多选、简答]法的形式的价值。

(1)法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志。

(2)不同法的形式由不同国家机关或主体产生,立法主体应当就自己所能产生的法的形式立法,不能产生不属于自己权限范围的法的形式。

(3)不同法的形式可以表现不同法的效力等级,研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些,什么样的法具有最高效力,以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。

(4)不同法的形式适合于调整不同社会关系,亦有不同技术特点,研究法的形式有助于采取适当法的形式调整一定社会关系,运用特定立法技术制定或认可特定形式的法,也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。

二、法的形式和法的渊源的界分

[简答、论述]简述法的渊源和法的形式的不同之处。

法的渊源和法的形式是两种性质不同的事物,分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段,有各自的价值。

(1)未然和已然、可能和现实的分别,是法的渊源和法的形式的一个界分。

(2)多元和统一的区分,是法的渊源和法的形式的又一界分。

(3)更浓的文化形态和更多的制度形态之别,也是法的渊源和法的形式的界分。

第二节当代中国主要法的形式

一、宪法

[单选]宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位,是一级大法或根本大法。

[多选]全国人大常委会行使解释宪法和监督宪法实施的职权,并有权撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规以及其他有关法律文件。

二、法律

[单选]法律是中国法的形式体系的主导,地位和效力仅次于宪法,是法的形式体系中的二级大法。

[多选]根据立法法的规定,只能制定法律,由法律调整的事项有:有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等。

三、法规

[多选]根据立法法的规定,行政法规可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(2)《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

[单选]各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。

[单选]自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。

四、规章

[单选]部门规章应当经部务会议或委员会会议决定,由部门首长签署命令予以公布。

五、国际条约和惯例

[多选]根据中国缔结条约程序法的规定,在中国,国务院同外国缔结条约和协定;全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;国家主席根据全国人大常委会决定,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

第三节法的形式的规范化和系统化

[名词解释]法的形式的规范化:在成文法国家是指以成文法表现出来的各种规范性法律文件的规范化。

[多选]实现规范性法律文件的规范化,有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一,对立法的科学化和良法的产生,对整个法制的协调发展和法的实行,有重要意义。

[名词解释]法的形式的系统化:是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动。

[多选]法的形式或规范性法律文件系统化的方法主要有:法的清理、法的汇编、法的编纂。

[名词解释]法的编纂:又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中、统一和系统的法。

第四节法的基本分类

[多选、简答]一、法的一般分类

(1)国内法和国际法。这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。

(2)根本法和普通法。这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。

(3)实体法和程序法。这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。

(4)成文法和不成文法。这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。

(5)一般法和特别法。这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。

二、法的特殊分类

[单选]公法和私法的划分主要存在于民法法系,是民法法系划分部门法的基础。

[单选]最早提出公法和私法的划分的是罗马法学家乌尔比安。

[名词解释]普通法:是指11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。

第十一章法的体系

第一节法的体系释义

一、法的体系的含义

[名词解释]法的体系:又叫法体系、部门法体系,通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。

[多选]法学体系解决的是法学的分科问题,它是一个学科体系,而法的体系面对的是一个国家现行的法律规范,是一个规范体系。一个国家的法的体系是法学体系形成和建立的基础。法的体系的发展会丰富法学体系的内容。法学体系也会成为法的体系发生变化的原因和根据。

[多选]法系包含的法是跨越历史和国度的,而法的体系是一国内现行的法。

二、法的体系的特点

[多选]法的体系的特点:

(1)法的体系是建构性的。

(2)法的体系是发展变化的。

(3)法的体系具有统一性。

第二节部门法的划分

一、部门法的概念

[名词解释]部门法:又称法律部门,是根据一定的标准和原则,按照法所调解的社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总称。

二、划分部门法的根据

[多选]我国法学界长期采用客观说。认为对部门法划分的标准首先是法所调整的对象,即法调整的社会关系,其次是法调整的方法。

[多选]划分部门法的原则:(1)目的性原则。(2)整体性原则。(3)均衡原则。(4)相对性原则。

第三节当代中国法的体系

一、当代中国法的体系与“一国两制”

[简答、论述]当代中国法的体系的新特点:

“一国两制”这一政治构想的贯彻实施,使当代中国的法的体系发生了一些重大变化,并呈现出一些新的特点。

(1)“一国两制”的实现将改变近代以来我国不统一的法的体系格局,特别是我国单一的社会主义法的体系格局,形成一种在统一的中华人民共和国法的体系之内,有两种不同性质的法律制度存在,即祖国大陆的社会主义法律制度和香港、澳门为代表的资本主义法律制度。

(2)当代中国法的体系内部是“一个体系、两种制度、多个区域”的并存关系,而不是一种相互“并行”、“并列”或“并重”的关系。

①两种法律制度的并存,是以祖国大陆社会主义法律制度为主体的并存。

②特别行政区实行高度自治,享有独立的立法权和高度的法律自治权,并保留原有的法律制度基本不变,但特别行政区的法律制度具有从属性。

(3)随着台湾问题的逐步解决,当代中国法的体系还会有新的发展变化。

二、当代中国法的体系的形成

[多选]当代中国法的体系的形成:(1)宪政法;(2)民商法;(3)行政法;(4)经济法;(5)社会法;(6)环境法;(7)刑法;(8)程序法。

第四编

第十二章法的实施

第一节法的实施释义

一、法的实施的含义

[名词解释]法的实施:也叫法律实施,是指一定的国家机关、社会组织和个人,依照法定程序遵守和适用法律、法规并形成法律秩序的活动。

二、正当程序是法律得以正确实施的保障

[多选、简答]对司法活动来讲,法律程序的意义在于:

(1)法律程序是限制司法恣意的制度前提。

(2)法律程序是促使法官在自由裁量中进行理性选择的有效机制。

(3)司法程序是法院依法独立解决纠纷的保证。

[简答]三、法的实施是建立法治国家关键环节

(1)法的实施是实现法的作用和目的的前提条件。

(2)法的实施是实现权利和义务的必要环节。

(3)法的实施是建立法治国家的重要内容和条件。

(4)法的实施具有补充和促进立法发展的作用。

第二节法的效力

一、法的效力的概念

[多选]法的效力和法的实效的关系:(1)法的效力指法所具有的人们必须遵从的强制力。(2)法的实效是指具有法的效力的制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状况,即法的实质有效性。(3)法的实效与法的效力两个概念既相联系又相区别。法的效力是讨论应然的静态的法的效力问题,而法的实效是分析实然状态的法所实现的程度,两者是对法进行分析的不同概念工具。法的效力关注的是法的形式有效性问题,而法的实效关注是法的实际有效性问题。前者是后者的基础,后者是前者的深化。

[名词解释]二、法的效力位阶

也称为法的效力等级或法的效力层次,是指在一国的法的体系中,具有不同形式的法律规范在效力方面的层级差别。

[简答]认定法的效力位阶一般应遵循哪些原则?

(1)宪法至上。

(2)上位法优于下位法。

(3)新法优于旧法。

(4)特别法优于一般法。

(5)国际法优于国内法。

(6)强制性规定优先于任意性规定。

三、法的效力范围

[单选]近代以来,多数国家采用的法对主体的效力的原则是以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。

[多选]法对事的效力应遵循的两个原则:(1)一事不再理原则;(2)一事不二罚原则。

[多选]我国法的效力空间包括领土、领水及其底土和领空,以及作为领土范围延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。

[名词解释]法的溯及力:是指法溯及既往的效力,即法对其生效以前的事件和行为是否适用,如果适用,就有溯及力,如果不适用,就没有溯及力。

第三节法的遵守

[简答]法的遵守的含义及意义。

法的遵守:通常简称为“守法”,是指国家机关、社会组织(政党、团体等)和公民个人依法从事各种同法相关的事务和行为的活动。

守法的意义在于:

(1)守法是权利义务实现的主要途径。

(2)自觉守法是建设法治国家的必要条件。

(3)守法是法的价值实现的基本前提。

第四节法的适用

一、法的适用的概念

[名词解释]法的适用:通常简称为“司法”,是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法处理案件的专门活动。

二、法的适用的基本要求

[多选]法的适用的基本要求:公正、正确、高效、权威。

[多选、简答]三、法的适用的基本原则

(1)司法法治原则。

(2)司法公正原则。

(3)司法独立原则。

(4)司法民主原则。

(5)司法责任原则。

第十三章法律关系

第一节法律关系释义

[名词解释]法律关系:是由法所调整的一定主体之间的权利和义务关系,是社会主体在社会生活中依法所形成和实现的一种特殊的社会关系。

第二节法律关系的种类

[多选、简答]法律关系的种类是多样化的,主要有以下划分:

(1)从法律关系主体的具体化程度来看,法律关系有一般法律关系和具体法律关系的区分。

(2)按照法律关系的权利主体和义务主体的确定性程度,可以将法律关系作绝对法律关系和相对法律关系的区分。

(3)按照法律关系形成的依据、体现的职能和实现的内容不同,可以将法律关系分为调整性法律关系和保护性法律关系两种。

(4)按照法律关系主体在法律关系中的地位不同,法律关系可以有平权刑法律关系和隶属型法律关系的区分。

第三节法律关系的主体

一、法律关系主体的概念

[名词解释]法律关系的主体:即法律关系的参与者,是法律关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。

二、法律关系主体的种类和范围

[多选]法律关系主体的种类和范围:自然人、组织、国家。

三、法律关系主体的权利能力

[名词解释]权利能力:又称权义能力,是能够参与一定的法律关系,依法享有法律权利和承担法律义务的能力或资格。

[单选]一般来说,作为个人的法律关系主体,其权利能力大多起始于出生终止于死亡。

四、法律关系主体的行为能力

[名词解释]行为能力:是指法所认可的能够通过自己的行为参与法律关系、实际取得权利和履行义务的能力。

[单选]法人的行为能力同它的权利能力始终是相伴随的,都是始于法人的成立,终于法人的撤销或解散,并且法人的行为能力和权利能力在范围上也是一致的。

第四节法律关系的客体

[多选]法律关系的客体包括物、行为和精神财富。

[多选、简答]物成为法律关系客体的条件:

(1)为法所认可。

(2)能够为人类所认识和控制。

(3)能够为主体带来利益或是能够满足主体需要。

(4)具有独立性。

第五节法律关系的演变

[多选]法律关系发生、变更和消灭的两个条件:相关法律规定的存在和相关法律事实的发生。

[多选]法律关系发生、变更和消灭的两种事实:行为和事件。

[单选]就两种法律事实而言,行为是能够引起法律关系发生、变更和消灭的更经常和更主要的因素。

[名词解释]相对事件:是指基于主体的行为而发生,但对于该行为所涉及的有关主体而言,该行为所引起的法律关系的发生、变更或消灭是不以他们的意志为转移的。

第十四章法律权利和法律义务

第一节法律权利和法律义务释义

一、法律权利和法律义务的概念

[名词解释]法律权利:是指法所规定的,作为法律关系主体即权利主体或享有权利人(公民、法人、其他组织以及国家本身)为了拥有、保护或实现其利益,具有这样行为或不这样行为,或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。

[名词解释]法律义务:是指由法所规定的作为法律关系主体即义务主体或承担义务人应当这样行为或不这样行为的一种限制或约束。

[多选、简答]二、法律权利和法律义务的特质

(1)法律权利和法律义务是法的基本内容。

(2)法律权利和法律义务构成了法的内在机理。

(3)法律权利和法律义务之间的关系也是各个部门法调整的重要内容。

第三节法律权利和法律义务的分类

[多选、简答]一、法律权利的分类

(1)根据权利效力范围的不同,权利分为对物权和对人权。

(2)根据法律的不同类别——公法与私法,可以将权利划分为公权利和私权利。

(3)根据权利是否能独立存在以及产生的先后顺序,可将权利划分为原权利和救济权。

(4)根据权利可否转移,可将权利划分为专属权和可转移权。

(5)根据权利的主从关系和效力等级,可将权利划分为主权利和从权利。

[单选]对物权和对人权是大陆法系国家传统民法中对权利的最基本的分类。

[多选、简答]二、法律义务的分类

(1)根据义务效力范围的不同,可将其划分为对世义务和对人义务。

(2)根据法律的不同类别,可以将义务划分为公义务和私义务。

(3)根据义务是否能独立存在以及产生的先后顺序,可将义务划分为第一位义务和第二位义务,分别对应于原权利和救济权。

(4)根据义务可否转移,可将义务划分为专属义务和可转移义务。

(5)根据义务的主从关系和效力等级,可将义务划分为主义务和从义务。第四节法律权利和法律义务的限度

一、时效制度

[名词解释]诉讼时效:诉讼时效分为民事诉讼时效和刑法上的追溯时效。民事诉讼时效指权利人通过诉讼程序请求人民法院保护其民事权利的有效时间。刑事追溯时效指国家对犯罪嫌疑人追究刑事责任的有效期限。

[名词解释]取得时效:现代民法中的取得时效,指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产,经过法律规定的期间,即依法取得该财产所有权或其他财产权的制度。

二、权利滥用

[单选]我国立法中没有采用权利滥用的术语,但在一些法律规定中,可以发现,我国立法对权利滥用行为原则上持否定态度。

第五节法律和人权保障

[名词解释]人权:是人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。

[多选]历史上具有重要意义的人权法案主要有:1689年英国《权利法案》、1789年美国《权利法案》、1789年法国《人权和公民权利宣言》。

[简答]社会主义法制对人权的作用。

(1)社会主义立法直接确认和保障人权。

(2)社会主义法的实施直接维护和保障人权。

(3)社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用,由此而间接保障人权。

(4)我国积极参加国际人权条约,维护和保障人权。

第十五章法和权力调控

第一节作为支配性力量的权力资源

[名词解释]权力:实际上就是一种存在于社会关系之中的、由一定社会主体所享有的、对相关社会主体和社会资源具有支配性力量的社会资源。第二节权力资源的法律调控动因

一、法治与权力资源的法律调控

[简答]对权力资源实行法律调控的原因。

对权力资源实行法律调控,是法治的基本要义之一。

(1)因为法治是一种以法为依据的社会调控方式。法治要求政府机关及其工作人员应当依法行使职权,使权力接受法的制约。实行法治,就意味着应当依法配置和规制国家权力。

(2)也因为权力资源是一种极为重要的可以支配社会主体和其他社会资源的强制性力量。现代法治的主要内容就是治理权力和保障权利,国家活动、政治活动和社会活动的一项最主要的内容就是获取和行使权力。在权力事项上离开了法律调控,依法治国必然不得要领,所谓法治也必然是个空壳。

(3)还因为法在法治国家处于特别重要的地位。法在法治国家的地位是殊为重要的,权力资源的获取、存在和运行是需要合法化的,权力资源负面作用的抑制以及正面价值的兑现是需要法律制度保障的,而法律也的确可以对权力资源予以调控。

二、权力资源的合法化与法律调控

[多选]实现权力资源的合法化的意义主要有:

(1)抑制权力自身的弊病所必需;

(2)抑制权力握有者不适当的权力欲、防治滥用权力所必需;

(3)保障属于权力支配范围的社会主体获得安全环境所必需。

三、法律调控与权力资源弊病的抑制

[多选]通过法来抑制权力弊病,需要着重抑制政治权力、专制者的权力和侵犯自由和权利的权力。

第三节权力资源的法律调控方式

一、权力资源调控与民主宪政制度

[多选]权力资源的法律调控,同民主宪政有紧密关联。一方面,合理的权力资源调控通常是以民主宪政的建立为前提,另一方面,合理的权力资源调控又是民主宪政的题中应有之义。

[单选]把权力资源调控与民主结合起来,一个有效的做法是建立和健全选举制度。

[单选]宪法是实现权力调控的最重要的法律,是权力调控之法和权利保障之法。

二、权力资源调控与分权制衡制度

[简答]对权力资源实施有效调控,需要坚持分权制衡原则的原因。

(1)在中国旧有国情中,一个很突出的要素是集权专制,它的阴影对中国走向现代化是个极大的阻碍。要清除这种阴影,就要在国家权力资源配置方面化集权为分权,并用法律制度确认下来。同时,也需要通过法律制度对分工行使的各种权力实行有效的制衡,以避免分权之后,出现以小专权、多专权代替大集权的状况。

(2)权力是国家生活和社会生活中最大的腐蚀剂之一。在权力的行使方面,如果没有必要的分权和制衡,那么谁掌握权力,谁就有可能不仅使国家生活和社会生活蒙受其害,而且也会使自己走向反面。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明,分权和制衡是良好且重要治国之策。

(3)应当用法律制度形成和保障适合中国国情的分权和制衡体制,并以此作为中国法治的一项基本原则。

[名词解释]权力的制约和平衡:主要指权力主体所享有和行使的权力只有相对独立性,不存在绝对权力,权力与权力之间应有相互制约的关联,相关权力大体处于平衡的状况。

三、权力调控重点和权利保障及责任追究问题

[多选]权力是一种体系。对权力实行调控,更需要注重调控权力体系中的国家权力、最高权力、中央权力。

[多选]在法治国家,对权力的制约,主要依靠三种方式:以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力。

[简答]权力资源调控和权利保障的结合。

(1)权力的种种滥用和误用,是权利经常受到侵害的主要原因之一;反过来,权利的羸弱,也是权力往往得以恣肆的一个重要条件。要保障权利,就要对权力作必要的限制或调控;要限制或调控权力,一个重要的办法就是注重以法的形式确认和保障权力。

(2)以法的形式确立和保障权利的一个重要方面,是以法的形式宣告权利的存在。法宣告多少权利,就等于宣告权力受到多大的限制。权力受到多大限制,等于权利受到多大程度的保障。

[名词解释]权力的责任追究:主要指对权力主体不法或不当行使权力的行为所实施的责任追究。

四、权力资源调控的传统形式和新形式

[多选]以法的形式调控权力资源的基本的形态有两种:其一,以法的形式使权力资源固化下来,并以法的形式保障权力资源得以有效配置和实现其价值;其二,以法的形式限制或控制权力资源,使其尽量减少负面作用。

第十六章法律行为、责任和制裁

第一节法律行为

一、行为与法律行为

[名词解释]法律行为:是指具有法律意义和法律属性,能够引起一定法律效果的行为。

[多选、简答]二、法律行为的种类

(1)根据行为与法律的要求是否一致,把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。

(2)根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为,把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。

(3)根据法律行为的效力对象和生效范围,可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。

(4)根据法律行为的主体情况,可以区分为个体法律行为和群体法律行为。

三、法律行为的激励机制

[名词解释]法律行为的激励:就是通过法律激发人的合法行为的发生,使之受到鼓励去做法律所要求和期望的行为,最终实现法律所设定的整个社会关系模式系统的要求,取得预期的法律效果,造成理想的法律秩序。

[多选]法律行为的激励过程必须处理好三个问题:模式、操作和实现。

第二节法律责任

一、法律责任释义

[名词解释]法律责任:是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

[多选、简答]法律责任与法律义务的区别主要有:

(1)法律责任针对的是特定的主体,法律义务针对的是一切社会主体,具有相当的广泛性。

(2)法律责任通常具有惩罚性,法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段,一般不具有制裁性。

(3)法律责任的产生是以法律义务为前提,没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的分类

[多选、简答]我国法律界对法律责任常用的分类方式有:

(1)根据违法行为所违反法律的性质,即以引起责任的行为性质为标准,可将法律责任分为公法责任和私法责任。

(2)根据责任承担的内容不同,以是否有财产赔偿为标准,可分为财产责任和非财产责任。

(3)根据承担责任的程度不同,可以分为有限责任与无限责任。

(4)根据行为主体的名义不同,可以分为职务责任与个人责任。

三、法律责任的根据和归责原则

[单选]追究责任主体的法律责任的法理依据在于行为人基于自己的主观能动性实施了违法行为。

[单选]法律责任的实质根据,是违法行为的社会危害性。

[多选]法律责任的归责原则:(1)责任法定原则;(2)公正原则;(3)效益原则;(4)合理性原则。

[论述]四、法律责任的构成

法律责任的构成是指构成法律责任所必备的客观要件和主观要件的总和。

(1)行为。有行为才有责任,这是现代法制社会的一般原则。引起法律责任的行为是违法行为,包括直接侵害行为和间接侵害行为。

(2)心理状态。心理状态是指行为主体的主观故意和主观过失,通称主观过错。

(3)损害事实。即受到的损失和伤害的事实,包括对人身、财产和精神的损失和伤害。损害必须具有确定性。

(4)因果关系。要确定法律责任的存在及其限度,必须指明行为与损害之间的因果关系。作为损害直接原因的行为要承担责任,而作为间接原因的行为只有在法律有规定的情况下才承担法律责任。

五、法律责任的实现

[多选]法律责任实现的具体形式包括积极实现和消极实现。

[多选、简答]法律责任竞合的特点为:第一,数个法律责任的主体为同一法律主体;第二,责任主体实施了一个行为;第三,该行为符合两个或两个以上的法律责任的构成要件;第四,数个法律责任之间相互冲突。

[多选]常见法律责任免除和情形包括:(1)时效免责;(2)不诉免责;(3)因履行不能而免责;(4)协议免责、辩诉交易免责;(5)自首、立功免责。

第三节法律制裁

一、法律制裁的概念

[名词解释]法律制裁:是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

[多选]法律责任与法律制裁的关系表现为:法律责任是法律制裁的前提,无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现,但有法律责任不一定会有强制性制裁措施的结果。一方面,法律责任因法定原由可能免于被承担;另一方面法律责任的功能不仅局限于制裁一种,因此,法律制裁不是法律责任的唯一反应结果。

二、法律制裁的种类

[多选]法律制裁的种类:民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁。

[单选]刑事制裁是一种最严厉的制裁方式。

[单选]在我国,目前实施违宪制裁的机关是全国人民代表大会常务委员会。

[多选]违宪制裁的方式有:撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规、自治条例等规范性法律文件;撤销中央国家机关有关违宪的各种决定、命令和决议;罢免国家机关领导人员等。

第十七章法律解释、推理和论证

第一节法律解释

[名词解释]法律解释:就是有关主体根据立法原意、法律意识和有关需要对法律和其他规范性法律文件的内容、含义和有关术语所作的说明、解答或阐述。

一、法律解释的种类

[多选]依据解释的标准和主体不同,可将法律解释分为法定解释和非法定解释。

二、法律解释的方法

[名词解释]任意解释:是指有关主体按照自己的理解,对法的内容、含义和有关术语所作的解释。

[名词解释]语法解释:又叫文理解释、文义解释,就是根据语法规则分析法律条文的句子结构、文字排列和标点符号等,对法的内容、含义和有关术语所进行的解释。

[论述]三、中国现行法律解释体制

根据立法法的规定:

(1)法律解释权属于全国人大常委会。

(2)国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。

(3)全国人大常委会工作机构研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常委会会议议程。

(4)全国人大常委会的法律解释同法律具有同等的效力。

四、法律解释的历史和理论

[单选]罗马法学家对罗马法律解释是历史上最早出现的职业性的法律解释。

[多选]传统上,民法法系国家比较倾向于自由解释,而普通法系则比较倾向于严格解释。但20世纪以后,两大法系都倾向于法的自由解释。

第二节法律推理

[名词解释]法律推理:是指特定的主体在法的适用过程中,根据已知的法和案件事实合乎逻辑地得出判决结论的思维活动过程。

[多选]形式逻辑有三种重要的推理方法:“演绎推理”、“归纳推理”、和“类比推理”。

[多选]演绎推理有假言推理、选言推理和三段论推理,其中三段论推理是演绎推理的典型形式。

第三节法律论证

[名词解释]法律论证:对法律解释而言,法律论证理论主要指在司法裁判过程中,通过提出一定的根据和理由,对法律规范的选择和判决结论的正当性与合理性进行证立的过程。

[多选]荷兰法学家菲特丽斯将法律论证的研究方法分为三种:逻辑方法、修辞方法和对话方法。

第十八章法律职业和法律思维

第一节法律职业

[多选]法官、检察官、律师是现代社会最主要的法律职业主体。

[单选]法官是依法独立行使国家审判权的专业人员,有时被称为“法律的嘴巴”或“会说话的法律”。

[单选]检察官是“国家正义的守护神”。

第二节法律思维

[名词解释]法律思维:是指法律职业者根据现行法律进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势,是受法律意识、法律思想和法律文化所影响的一种认识与实践法律的思维方式。

[简答]法律思维的特征:

法律思维的内容和特征与法律职业的独特性密切相关,可以概括如下:

(1)以现行有效的法律规范为基本前提。

(2)以形式逻辑三段论推理为基础。

(3)受时限和职业责任的约束而进行的思考和判断,具有不完全性。

(4)以法律上的“相对真实”为认知依据。

(5)判断结果具有非此即彼的明确性。

(6)法律思维具有经验性。

第三节法律逻辑

[名词解释]法律逻辑:是适用法律的逻辑,它是法官、检察官或律师将一般法律规定适用于具体案件过程中,形成判断结论,论证判决之所以正当或不正当的一种技术、手段或方法论。

[单选]法律逻辑关注的核心问题是法律推理。

[单选]形式逻辑是法律思维的基本方法。

第五编

第十九章法治和法制

第一节法治和法制释义

一、法治释义

[单选]中国最早提出法治主张的是先秦法家。

[多选]西方最早提出法治主张的是古希腊思想家苏格拉底和亚里士多德。

[名词解释]法治:是以民主政治和市场经济为基础,以法律至上为核心的一种治理国家的方略。

二、法制的概念

[单选]有法必依是健全中国现时期法制的中心环节,是加强法制建设的关键。

[简答、论述]三、法治和法制的区别和联系

法治与法制的区别主要表现在:

(1)法制既指一国的法律制度或法律和制度,也可以指严格依法办事的一种方式、制度。而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。

(2)当法制作为法律制度或法和制度的简称时,它指的是具有实体性的法和制度,属于制度的范畴,强调加强法制是强调要有治国的工具。而法治是一种治国的理论、原则和方法,相对人治而言,强调法治就是强调法和制度这种工具在治理国家中具有极其重要的地位和作用。

(3)法制既强调国家机关和公职人员必须严格守法,也强调每个公民守法。而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格守法,依法办事。

(4)法治蕴涵了法调整社会生活的正当性;法制并不必然地具有正当性,它更为强调秩序价值。

法制与法治又有密切联系,主要表现在:

(1)当法制意指严格依法办事、依法进行国家管理时,同法治含义相当。当法制意指一国法律制度简称时,同法治也有密切联系。

(2)法治的实现,又需要以健全法制为条件,没有健全的法律制度,就不可能有真正的法治,因而健全法制是建设现代法治国家的前提条件。

第二节法治的原则和条件

[多选、简答]一、法治的基本原则

中国现时期的法治,应当确立这样几项原则:

(1)法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则。

(2)法律应当在整体上臻于良法之境。

(3)法应当在国家生活和社会生活中具有极大的权威。

(4)法应当体现和保障国家权力的分权与制衡。

[多选、简答]二、法治的基本条件

(1)经济条件——现代市场经济。

(2)政治条件——现代民主政治。

(3)文化条件——现代法律文化。

第三节法制和民主

一、民主的概念

[简答]如何理解民主的含义。

民主作为一种国家制度、政治制度,意味着:

(1)民主的实质是关于各阶级在国家政权中的地位以及掌握政权的阶级采取什么形式来组织国家政权的问题。

(2)民主属于社会上层建筑的范畴,由一定的经济基础决定并为其服务。

(3)民主是历史的概念。世界上只有具体的民主,没有抽象的民主。作为国家制度、政治制度的民主,它随着国家政权的发展而由低级向高级发展。

[论述]二、法制与民主的一般关系

法制与民主两者相互依存,不可分离。

(1)民主是法制的基础:

①民主是法制的前提;

②民主是法制的一个原则;

③民主是法制的力量源泉;

④民主在促进法制发展方面也有重大作用。

(2)法制是民主的保障:

①法制确认民主;

②法制规定民主的范围;

③法制提供了民主的实现路径和方法;

④法制是保卫民主的后盾。

[简答、论述]三、法制的民主化和民主的法制化

法制的民主化,是指在法制的各个环节上都坚持民主原则。社会主义法制有必要且有可能实现法制的民主化,法制的民主化主要体现在:

(1)立法的民主化。

(2)执法和司法的民主化。

(3)守法的民主化。

(4)法律监督的民主化。

民主的法制化,是指通过国家政权,以法的形式,将一定的民主加以总结、确认和固定,使之法律化、制度化,从而获得国家强制力的保障。

实现民主的法制化主要措施如下:

(1)把国家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、人民的民主权利,用法律制度固定下来,使其不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变,使民主因其获得法制的有力保障而在中国逐渐成为一种深厚的传统。

(2)运用法制的力量同危害民主、侵犯人民民主权利的行为进行斗争,使这种斗争有法可依、有章可循,真正做到不论何人、何组织,只要危害了民主,侵犯了人民的正当的民主权利,都要受到国法的制裁。

(3)使人民了解自己应当怎样行使民主权利,从而正确地行使自己的民主权利。也使人民了解国家有哪些民主制度受法律保障,应当怎样依法维护国家的民主制度,从而在国家的民主建设方面作出自己受到法律确认和保障的努力。

第四节建设中国法治国家

[简答]现代法治的主要标志有哪些?

(1)国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或绝大多数环节,都依法运行;国家一切权力的存在和行使都必须有法的根据;社会生活的众多方面都必须接受法的调整;社会成员以公民的身份进行活动,其各种行为都必须以法为规范,享受法所确认的权利,履行法所规定的义务。

(2)这种法有利于社会进步,有利于维护社会安宁,有利于保障人类的生存权、自由权、平等权、财产权和追求幸福的权利;只要不侵害国家、社会和公民的利益,凡是法未禁止的,任何个人和组织都可以按自己的意愿活动;没有法的根据,一切个人和组织的合法权益不受任何方面的剥夺,一切公民不受任何个人和组织超出法的范围所追加的义务的约束。

(3)所制定的法在国家生活、社会生活和公民生活中具有最高的地位和权威,获得普遍的服从,任何个人和组织都不得凌驾于其上,任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

第二十章法律监督

第一节法律监督释义

[名词解释]法律监督:也称“护法”,有广义与狭义之分。广义上的法律监督,指的是国家机关、各政党、社会团体、公民,对于各种法律活动的合法性,即对于法律运行和操作的整个过程,包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法,所实施的评价和督导;狭义上的法律监督,专指由特定国家机关依照法定职权和法定程序,对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。

[多选]法律监督的构成要素有四个,包括法律监督的主体、客体、内容和方式。

[多选]从不同的角度观察,法律监督可以分为不同的模式:(1)自循环监督与交互监督。(2)国家机关的法律监督和社会的法律监督。

第二节国家机关的法律监督

一、国家机关的法律监督的概念

[名词解释]国家机关的法律监督:又叫法律的国家监督,即国家法律监督,是一种法定监督,即国家机关以国家名义进行、由国家强制力保证实施的,具有法律效力的监督。

二、国家机关的法律监督体系

[多选]国家机关的法律监督体系:包括权力机关的监督、行政机关的监督、检察机关的监督和审判机关的监督。

[多选]根据现行宪法和法律,我国国家权力机关的监督职能主要有两种:立法监督和监督宪法及其他法律的实施。

[单选]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》自2007年1月1日起正式施行。

[多选]从狭义上来理解行政监督,主要包括行政复议和行政监察两种类型。

[简答]国家检察机关的监督。

根据我国宪法和法律的规定:人民检察院是国家的法律监督机关,其主要职能就是法律监督。检察机关对法律适用活动的监督是最广泛的监督形式。目前中国检察机关的法律监督主要包括:

(1)对审判机关活动的监督。

(2)对侦查机关及其活动的监督。

(3)对刑罚执行机关及司法行政活动的监督。

(4)对其他行政活动的监督。

(5)对自身的监督。

第三节社会的法律监督

[多选]社会的法律监督的特点是不直接运用国家权力,但具有广泛性和人民性,是国家法律监督的基础。

[多选]社会的法律监督体系由社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督、社会舆论的监督、执政党的监督组成。

第二十一章法律意识和法律文化

第一节法律意识

一、法律意识概述

[名词解释]法律意识:泛指人们关于法律的知识、思想、观点、心理或态度等。

[简答]二、法和法律意识的相互作用

法治是增强法律意识必不可少的条件:

(1)法治建设是增强法律意识的物质基础。

(2)法治建设是增强法律意识的实践基础。

(3)法治建设的运作过程就是法律意识的增强过程。

法律意识对法治建设的作用是:

(1)法律意识是加强立法工作,促进立法完善的思想基础。

(2)法律意识是贯彻依法办事的法治原则的思想保障。

(3)法律意识是正确执法和司法的必要的思想条件。

(4)法律意识是推动自觉守法的一个重要思想动力。

三、法律意识的培养

[多选]培育法律意识的措施是多方面的,至少包括以下几个方面:

(1)加强法治建设。

(2)抑制旧法律传统、旧法律意识的影响。

(3)开展法制宣传,普及法制教育。

第二节法律传统

一、法律传统的概念

[名词解释]法律传统:是指在漫长的法律发展过程中,在一定民族或一定地域内具有稳定性、连续性并在历史上得以传承的法律制度和法律意识。

[多选]法律传统的变迁包括“内发式”和“外发式”两种模式。

[单选]“外发式”变迁的重要环节是外来法律传统的本土化,即在相互不断的磨合、调整、适应中实现外来的法律传统与本土法律传统的融合。

[多选、简答]法律传统与传统法律具有相通性,但是两者又是不同的概念。法律传统是由传统法律发展演变而来的一种法律文化和精神,它与传统法律既有区别,又有密切联系。传统法律是法律传统得以孕育和形成的母体。传统法律作为一种法律状态,即是一种制度规范体系,也表现为一定的法律观念。作为制度规范体系的传统法律只能在其生长的社会中发挥作用,一旦传统社会解体,它就要退出历史舞台。而传统法律制度中所蕴含的精神或文化,则可以与后世的法律制度相结合,成为现代法律生活中的一个有机组成部分。

[简答]二、法律传统的社会功能

(1)文化传承功能。

(2)社会整合与控制功能。

(3)精神凝聚功能。

三、中西方法律传统比较

[单选]有关法治的基本理论形成于古希腊时期。

[多选]西方法律传统可以概括为法治传统和权利文化。

[多选]直接制约着中国法律传统的基本内容的因素有:

(1)礼法文化;

(2)德治传统;

(3)诸法合体、重刑轻民;

(4)政法合一。

第三节法律文化

一、法律文化释义

[名词解释]法律文化:是一定的法、法制、法治、法律意识以及其他法的现象的精神品格的总称。

[多选、简答]法律文化与法律传统的关系。

从两者的联系看,法律文化包含法律传统在内,法律传统蕴涵于法律文化之中。两者的区别主要表现在:

(1)法律传统偏重于法律文化中的心理状态。法律文化的内涵更加丰富。

(2)法律文化比较具体,而法律传统比较抽象,是法律文化系统中具有深远影响的精神因素。

(3)法律文化既着眼于历史,更着眼于现实,既是以往人类法律实践活动的智慧凝结,也是现实法律实践的发展和完善。

二、法律文化的特征

[多选]法律文化的特征:

(1)传承性和变异性。

(2)民族性和共通性。

(3)时代性和超越性。

(4)对抗性和融合性。

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发表于 2011-1-13 13:32:12 | 显示全部楼层
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