09年自考《国际经济法概论》备考复习资料

破书一堆

第一章 导论
第一节  国际经济法的概念、渊源和体系
一、概念
    国际经济法是调整国际经济关系的国内法规范和国际法规范的总称，是随着国际经济关系的发展而在二战以后形成的一个新兴的法学学科。
对国际经济关系的理解有广义和狭义两种观点。广义的认为国际经济关系是国家和国家之间和超越一国范围的自然人、法人、国家和国际经济组织之间的经济关系的总和。狭义的认为国际经济关系仅指国家相互之间的经济关系。因此，对国际经济法也有广义和狭义两种观点，我们采纳广义观点。
二、渊源   
国际经济法的渊源包括国际法与国内法两部分。
（一）国际法部分：
1．国际条约，包括双边条约与多边条约；
2．国际商事惯例；
3．国际决议，主要指联合国大会通过的决议。
（二）国内法部分：
各国立法机关制定的调整国际经济关系的法律、法规、条例等规范性文件。
三、体系
国际经济法包括国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等内容。
               第二节    国际经济法的主体
国际经济法的主体是指在国际经济交往的法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者，又称国际经济法律关系的参与者或当事人，包括自然人、法人、国家和国际经济组织。
一、 自然人
（一）自然人的权利能力和行为能力
自然人的权利能力始于出生，终于死亡。自然人行为能力一般始于一定的年龄并且具有正常理智，终于死亡和丧失意识能力。
各国法律一般依据自然人的年龄、身体状况和智力状况，把自然人划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。能作为国际经济法主体的自然人，一般是完全行为能力人。
（二）外国自然人能力的确认
由于各国民法一般认为自然人的权利能力始于出生，终于死亡，因此，自然人的权利能力较少发生法律冲突。在国际私法中，对自然人权利能力的确认一般依自然人的属人法。
自然人行为能力的法律冲突首先表现为各国对成年年龄的规定不同，而且关于完全无行为能力和限制行为能力的年龄界限的规定也不同。自然人行为能力的确认原则上按照当事人的属人法，但是在国际经济交往中，如果严格实行属人法原则，可能给国际经济交往带来不便，因为内国的自然人和法人在与外国自然人进行经济交往之前，要求其了解外国自然人的属人法中关于行为能力的规定，是有一定困难的。因此，外国自然人在内国所为的民事行为，如缔结合同，其行为能力由行为地法确认。
二、法人
（一）法人的权利能力和行为能力
法人的权利能力和行为能力，始于法人成立，终于法人消灭。
各国对法人的权利能力和行为能力规定不同，因而可能引起法律上的冲突。一般按照属人法来确定。
（二）法人的国籍  
确定法人国籍的标准有：
1．成立地标准；
2．住所地标准；
3．控制标准；
4．复合标准。
（三）外国法人的承认  
各国承认外国法人的方式有：
1．一般许可制；
2．特别许可制；
3．相互承认制。
三、国家
（一）国家作为国际经济法主体的特殊性
1．国家是国际经济法规范的创立者。
2．国家作为国际经济合同当事人具有特殊性，它具有合同当事人和主权者双重身份。
（二）国家的权利能力和行为能力
1．国家有权签定国际经济条约与协定。
2．国家有权直接参与国际经济贸易活动，成为国际经济合同当事人。
四、国际经济组织
（一）国际经济组织的法律人格
国际经济组织必须具有一定的法律人格才能作为国际经济法主体行使权利和承担义务，从而有效地进行国际经济交往活动。在国际法律秩序中，国际经济组织的法律人格来源于国家的主权，是由国际经济组织的各成员授予的。
（二）国际经济组织的权利能力
1．缔结合同的能力；
2．取得动产和不动产的能力；
3．进行法律诉讼的能力。
五、跨国公司
（一）跨国公司的概念和特征
跨国公司（international corporations）由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，由决策中心统一管理并执行全球战略，各实体之间存在密切联系。
跨国公司具有以下特征：
1．跨国性；
2．战略的全球性和管理的集中性；
3．公司内部的相互联系性。
（二）跨国公司的法律人格
母公司：依据基地国的法律所成立的，具有独立的法律人格。
子公司：依据东道国法律设立的，有自己的名称、章程，以自己名义从事经营活动，并以自己所有的财产和名义独立承担民事责任。
分公司：总公司在国外设立的分支机构，不具有独立法律人格，总公司对其行为直接负责。
可见跨国公司各实体都是国内法人，是国内法的产物而非国际法的产物，它们的权利能力和行为能力只能取决于相关国内法的规定，不能超出国内法规定之外。跨国公司是国内法主体，不是国际法主体。

破书一堆

第二章 国际贸易法律制度
第一节 国际货物贸易法律制度
一、国际货物买卖合同的成立
    国际货物买卖合同是具有国际因素的买卖合同。根据合同的一般原则，合同的成立需要双方当事人的意思表示一致。尽管签订合同的具体情形、具体过程不同，单就实质来说，不外乎两个方面：一方提出订约建议，另一方表示同意。通过这两个方面来确定当事人是否达成意思表示一致。因此各国法律或国际公约一般通过要约和承诺两个方面对合同的成立作出规定。
   （一）要约
1要约的含义
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）规定 ，凡向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明要约人有在其要约一旦得到承诺就将受其约束的意思，即构成要约。根据这项规定，要约应符合以下条件：
（1）要约应向一个或一个以上特定的人提出。要约是由要约人（Oferer）向受要约人(Oferee)发出的。这里所谓特定的人是指受要约人须为特定人，即在要约中应指明受要约人的姓名或公司的名称。此项规定的目的是将要约与要约邀请（Invitation for Offer）区别开来。要约邀请是向他人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示，发出要约邀请的一方一般不会承担什么法律后果。如寄送价目表，刊登的普通商业广告等等。
（2）要约的内容必须十分确定（Sufficiently Definite）。一般应包括拟将订立的合同的主要条件，如商品的名称、价格、数量、品质或规格、交货的日期和地点以及付款方式等，以便一旦为对方承诺，就足以成立一项有效的合同不致因欠缺某项重要条件而影响合同的有效成立。根据公约第14条的规定，要约至少应当包括以下内容：货物的名称；明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量的方法；明示或默示地规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。
（3）要约人在要约中应表明其在对方接受时承受约束的意思。
2要约生效的时间
公约第15条第1款规定，要约于其到达受要约人时生效。所谓要约生效，是指从此时起，如果受要约人对要约作出承诺，要约人即受其要约的约束。要约送达生效是世界各国的普遍原则。
3要约的撤回
要约的撤回是指要约人在要约生效前，以某种方式追回要约或使要约不再发生任何法律效力的法律行为。根据公约第15条第2款的规定；任何一项要约，即使是不可撤消的要约，都可以撤回，只要撤回的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。这里撤回通知生效的时间也是以送达受要约人为准。如果撤回通知晚于要约通知送达受要约人，则该撤回通知不再具有撤回的效力。因为在这种情况下，要约已发生法律效力在先。撤回要约的意义在于使要约对要约人不发生法律约束力，受要约人也因此不可能取得要约所赋予的权利。再要约撤回问题上，各国法律与公约的规定基本是一致的。
4要约的撤销
要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发出接受通知之前，以某种方式使已生效的要约的法律效力依法终止的法律行为。
根据公约的规定，并非所有的要约都可以撤销，撤销要约必须符合一定的条件：
首先，要约的撤销只能限于撤销那些可撤销的要约，不可撤销的要约则不得撤销。根据公约第16条第（2）款的规定，下列要约应视为不可撤销：（a）在要约中已载明了接受的期限，或在要约中以某种方式表明该要约不可撤销。如在要约上写明“本要约于某月某日前复到有效”或“于某天之内接受有效”、“保留要约有效期至某月某日”等，或直接标明‘不可撤销“、“实盘”等。（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。这是指虽然要约没有表明接受期限，也未以某种方式表明要约不可撤销，但是受要约人有理由认为该要约不可撤销，并以着手据以行事。所谓据以行事一般是指受要约人基于对该要约的信赖而着手购买材料或设备，准备生产，或为此而支出各种费用。一般是指以下两种情形：一种是受要约人必须进行大量调查研究才能确定对要约是否予以接受的交易；另一种是为了进行项目投标，需首先询价以便据以核算成本和确定标价的交易。在上述情况下，如要约人的要约撤销，会给受要约人带来很多麻烦，甚至可能造成巨大损失。因而从保障交易安全和维护受要约人的利益出发，公约不允许撤销此类要约。
其次，撤销要约的行为必须恰当，根据公约第16条的规定，要约人的撤销通知应先于受要约人发出承诺之前送达受要约人，否则该撤销无效。
5要约终止或失效
公约第17条规定：“一项要约，即使是不可撤销的要约，应于拒绝该要约的通知送达要约人时终止。”从公约的有关规定看，导致要约终止或失效的情况主要有以下几种：
要约因受要约人的拒绝而终止。这里的拒绝一般包括两种情形：一种是明确表示接受要约；另一种是以讨价还价的方式拒绝要约。
要约因要约人有效地撤销要约而失效。
有接受期限的要约，因期限届满仍未被接受而失效。
在“合理期限”内有效的要约，因过了一段合理时间而没有承诺通知送达要约人，该要约也就失去了效力。
（二）承诺
1承诺的含义
承诺是受要约人同意要约的条件从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。根据公约第18条的规定，受要约人可以作出声明或以其他行为对一项要约表示同意。即受要约人既可以采用声明的方式（口头或书面均可），也可以用其它行为的方式进行承诺，例如受要约人按要约的要求发运货物或支付货款，就是承诺的一种表示方式。
2承诺生效的时间
公约对承诺生效的时间，原则上是采用到达生效的原则。根据公约第18条第2款的规定对要约所作出的承诺，应于表示同意的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内，未曾送达要约人，承诺即为无效，但须适当考虑交易的情况，包括要约人所使用的通讯方法的迅速程度，对口头要约必须立即予以承诺，但情况表明有不同要求者除外。按照公约的规定，承诺的通知在传递中可能发生的失误风险，应由受要约人承担，而不是由要约人承担。
与承诺生效有密切关系的是要约的有效期从何是开始计算的问题。为此，公约第20条对要约的有效期或承诺期限的起算办法作出了规定：
（1） 要约人在电报或信件中规定的承诺期限，从电报交发之时或信上载明的发信日期起算；
（2） 如果信上未载明发信日期则从信封上所载明日期起算；
（3） 要约人以电话电传或其他快速通讯方式规定的承诺期限，从该要约到达受要约人起算；
（4） 在计算上述期限时，正式假日或非营业日应计算在内。但如果承诺通知在承诺期限的最后一天因遇要约人营业地的正式假日或非营业日而未能送达要约人，则此项承诺期限得以顺延至下一个营业日。
3附条件承诺的问题
公约第19条第1款规定，对要约表示承诺时，如载有添加、限制或其它更改，应视为对要约的拒绝并构成反要约。同时，公约第19条第2款又规定，对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不改变该项要约的条件，则除要约人在不过分延迟的时间内以口头或书面方式提出异议外，仍可作为承诺，合同仍可有效成立。在这种情况下，合同的条件就以该项要约所提出的条件以及承诺中所附加或更改的条件为准。可见，根据公约的规定，确定承诺中所附加或变更的条件是否实质上变更了要约的条件是个关键的问题。对此条约第19条第3款作了明确规定，凡在承诺中对下列事项有所添加或变更者，均视为实质上变更了要约的条件：（1）货物的价格；（2）付款；（3）货物的质量与数量；（4）交货的地点与时间；（5）当事人的赔偿责任范围；（6）解决争议的方法等。
4逾期承诺
逾期的承诺又称为迟到的承诺（LATE ACCEPTANCE），是指承诺通知到达要约人的时间已超过了要约所规定的有效期，或者在要约未规定有效期时，已超过了合理的时间。公约认为逾期承诺无效，但有一些灵活的处理方法。按照公约第21条第1款规定，逾期的承诺仍可具有承诺的效力，如果要约人毫不迟延的用口头或书面将这种意思通知受要约人。公约第21条第2款还规定，如果载有逾期承诺的信件或其它书面文件表明，依照它寄发时的情况，只要递送正常，它本应是能够及时送达要约人的，则此项逾期承诺应认为具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，他认为他的要约因逾期而失效。
5承诺的撤回
公约第22条规定，承诺可以被撤回，只要撤回的通知早于或与承诺同时送达要约人。承诺人在发出承诺之后，如果发现不妥，则在该承诺生效之前，可以将其撤回。一旦承诺生效，合同即告成立，承诺人就不能再撤回其承诺了。
二 卖方的义务
（一） 交付货物
卖方有义务按合同的规定交付货物，即卖方有交货义务。至于交货的时间和地点，一般由当事人在国际货物买卖合同中约定，如没有约定，则可以适用公约的有关规定。
1 交货的时间
根据公约第33条规定，卖方必须按以下规定的日期交付货物：
（1） 如果合同规定了交货日期，或从合同中可以确定交货日期，则应在该日期交货；
（2） 如果合同规定了一段交货的期间，或从合同中可以确定一段期间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该短期间内任何时候交货；
（3） 在其它情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货。
2 交货的地点
如果买卖合同中对交货地点已有规定，卖方应按合同规定的地点交货。如果合同对交货地点没有作出规定，根据公约第31条的规定；卖方可按以下方法来确定交货地点：
（1） 如果合同涉及到货物的运输，卖方应将货物移交给第一承运人，以运交给买方，这时卖方即已履行交货义务。货物交给第一承运人的地点，就是卖方的交货地点。第一承运人是指首先接运货物并开出运输单据的承运人。
（2） 如果合同不涉及货物运输，则下列三种货物的交货地点是货物所在的地点：特定货物；从特定货物中提取的货物，未经特定化的货物；尚待制造或生产的未经特定化的货物。确定这些货物的所在地为交货地的前提条件是双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点或将来某一特定地点制造或生产。
（3） 除上述两种情况外，其他情况下，卖方在其订立合同时的营业地把货物交给买方处置。交给买方处置是指卖方采取一切必要的行动，使买方能够取得货物。
对于卖方交货的时间和地点等问题，各国的国内法一般有专门规定。如果合同并未适用公约，那么就应按国际私法规范所确定的准据法来解决卖方的交货问题。
（二） 移交单据
在国际货物买卖中，货物单据具有十分重要的作用，是买方提取货物、转让货物、办理报关手续以及向承运人或保险公司请求赔偿所必不可少的文件。因此，移交有关单据是卖方的重要义务。公约在第30条规定了卖方的这一义务：“卖方必须按照合同和本公约的规定，••••••移交一切与货物有关的单据。”
公约第34条规定，如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。这些单据主要包括商业发票、提单、保险单、货检证书、原产地证书等等。
公约同时还规定，如果卖方在规定的移交单据时间以前移交了单据，即提前交单，则可在规定的交单时间到达前纠正单据中任何不符合合同的情形，如单据种类不齐、内容错误。但是卖方的这一纠正不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支，否则便违反了移交单据的义务而承担相应的责任。
由于各国的货物买卖法一般是从国内交易出发制定的，因此，对卖方的交单义务通常不作规定。这样，公约与有关国际惯例的规定就显得尤为重要。
（三） 卖方的品质担保义务
卖方应保证其售出的货物的品质完全符合合同要求，并且没有影响买方利益的瑕疵。这就是卖方的品质担保义务。一般来说，如果买卖合同对货物的品质规格已有具体的规定，卖方应按合同规定的品质、规格、交货；如果合同对货物的品质规格没有作出具体规定，则卖方应按合同应适用的法律的有关规定负责。
公约第35条规定，卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按合同规定的方式装箱或包装。除双方当事人另有协议外，卖方所交的货物应当符合下列要求，否则即认为其货物与合同不符：
（1） 货物应适合于同一规格货物通常使用的用途；
（2） 货物应适合于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定的用途，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他来说是不合理的；
（3） 货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装，如无此种通用方式，则应按足以保全和保护货物的方式装进容器或包装。
上述四项义务，是在双方当事人没有其他约定的情况下由公约加诸于卖方身上的义务。因此，只要双方当事人在合同中没有作出与此相反的规定，公约的这些规定就适用于他们之间的合同。
公约还对卖方承担品质担保义务的时间作了规定，公约第36条规定，卖方应对货物的风险移转于买方时所存在的任何不符合的情形承担责任，即使这种不符合合同的情形是在风险移转于买方之后才明显表现出来。这一规定表明了两层意思：第一，卖方对货物的品质担保责任一般到货物风险由卖方转移给买方时为止；第二，如果货物存在的与合同不符的情形在风险转移前尽管没表现出来，但确实已经客观存在了，即所谓货物存在潜在缺陷（Latent Defect），并在风险转移给买方之后，这种缺陷已显露出来或被发现了，在此种情况下，即使货物风险已有卖方转移给买方，但卖方仍应对此种不符合同的缺陷承担责任。公约还规定，如果双方在合同中约定了货物品质的保证期，而在保证期内，在货物的风险已完全转移给买方的情况下，出现了货物不符合合同的情形，那么，卖方仍须对此负责。
（四） 卖方的权利担保义务
卖方对货物的权利担保，是指卖方应保证其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。在国际货物买卖中，卖方已转移货物所有权来获得货物价款，买方以支付一定的代价来取得货物的所有权。转移货物所有权是卖方的重要义务，为此，卖方必须提供货物的权利担保，各国的货物买卖法都有类似要求。公约主要从以下几个方面规定了卖方的这一义务：
1 卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物
公约第41条规定：“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物。”据此，卖方必须保证：卖方对货物享有所有权，货物不存在第三方的担保物权；货物未侵犯他人的权利。即卖方必须承担物权、债权方面的权利担保。如果卖方不能保证上述事项，第三方主张权利或提出要求，就会严重侵犯或影响买方的利益，构成卖方的违约。
2 卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权。
公约第42条规定：“卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。”工业产权和其他知识产权，主要是指商标权、专利权和著作权。根据公约规定，卖方承担上述义务是有所限制的，即仅限于以下几种情况：（1）卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道货物含有此种权利和要求；（2）此种权利和要求的来源是以以下国家的法律规定为基础的：（a）买卖双方在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用，则根据该国的法律来确定上述权利和要求的存在；(b)如果不存在转售或在某一国境内作其他使用的情况，则根据买方营业地所在国家的法律来确定。
3 排除卖方权利担保的情况
（1） 在卖方承担物权、债权担保的情况下，如果买方同意在货物含有第三方权利或要求的条件下收取货物，在买方收取货物后，应排除卖方所承担的担保责任。
（2） 对于卖方承担的知识产权担保，排除其担保责任的情况有：买方在订立合同时已经知道或不可能不知道卖方交付的货物含有他人的知识产权的权利或要求，而买方仍与卖方订立合同的；有关第三方知识产权方面的权利或要求，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格为其制造产品而引起的。
三 买方的义务
（一） 支付义务
买方支付货款的义务包括履行必要的付款手续、按照约定或规定的价格、时间、地点支付等。
1 履行必要的付款手续
公约第54条规定，买方支付货款的义务包括采取合同或任何有关法律或规章规定的步骤和手续，以便支付货款。该条款要求买方为支付货款作好各种准备，主要是指买方按照合同的要求申请银行开出信用证或银行付款保证书；在实行外汇管制的国家，还必须根据有关外汇管理法律或规章，将合同向政府有关部门申报，以取得支付货款所必须的外汇，并获得汇出许可。
2 确定货物的价格
如果买卖合同已经规定了货物的价格或规定了确定价格的方法，买方应当按照合同规定的价格付款。但是，如果合同没有明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法，则可根据公约第55条的规定处理。该条款规定：“如果合同已有效地成立，但没有明示或默示的规定货物的价格或如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地同意引用在订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下出售的价格。”“类似情况”是指货物品质规格交易条件、运输、支付方式等方面相同或相近，若有所不同，则作相应的增减。
3 支付货款的地点
如果买卖合同中对付款的地点有明确规定，则买方应在合同规定的地点付款。如果买卖合同中对付款地点没有作出具体规定，买方可以按公约第57条的规定，在下列地点支付货款：
（1） 在卖方的营业地付款。该营业地是指卖方签订合同时的营业地。若卖方有一个以上营业地，则以与合同或合同的履行关系最密切的营业地为付款地。若在合同订立后卖方营业地发生变动，则买方应在卖方新营业地付款，但因此而增加的支付方面的费用由卖方承担。
（2） 如果凭移交货物或单据支付货款，则在移交货物或单据的地点付款。在国际货物买卖中，如采用CIF、CFR和FOB等条件成交时通常是凭卖方提交装运单据支付货款。无论是采用信用证付款方式还是跟单托收的支付方式，都是以卖方提交装运单据作为买方付款的必要条件。所以，交单的地点就是付款的地点。
4 交付货款的时间
公约第58条规定了买方支付货款的时间与条件，具体内容如下：
（1） 如果买卖合同未规定买方付款的时间，则买方必须在卖方按照合同和公约规定将货物或控制货物处置权的单据交买方处置时支付货款。而卖方也可把支付货款作为移交货物或单据的条件。即买卖双方同时履行义务，买方在卖方交货时付款，卖方在买方付款时交货，这是合同未作规定时确定付款时间的基本原则。
（2） 如果合同涉及到货物的运输，买方可以支付货款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。
（3） 买方在未有机会检验货物时，没有义务支付货款，除非这种检验的机会与双方当事人约定的交货或支付程序相抵触。如果合同双方当事人议定买方检验货物在货物运抵买方之后或不以检验货物为付款条件（国际贸易中在、CFR、FOB价格条件下，一般也是买方已经付款、货物抵达买方后才有机会检验货物），则依照合同规定。但若合同无此规定，买方可在有机会检验货物后，才支付货款。
（二） 收取货物
根据公约第60条的规定，买方收取货物的义务包括两个方面：
1 采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物。这主要是要求买方与卖方合作，作好接受货物的各项必要准备，以便卖方履行交货义务。如果买方有义务安排货物运输的，则应及时派船接运货物，使卖方能按期将货物交给承运人；如果是卖方安排货物运输，则买方须在目的港作好各项接受货物的准备；如果进口货物须申领进口许可证的，买方应及时办理必要的手续等等。凡是买方理应采取的行动，买方均应履行，否则，如因此导致卖方无法履行交货义务，买方应承担责任。
2 接受货物。买方有义务在卖方交货时接受货物。如果买方不及时接受货物，可能会产生货物积压等问题，产生一些额外的费用，影响买卖双方的利益，因此，买方应按合同和公约规定，及时到指定地点接受货物。
三 对违反货物买卖合同的补救方法
（一）违约的种类
国际货物买卖中的违约，是指国际货物买卖合同的当事人不履行合同或法律所规定的义务，或者履行上述义务不符合规定条件要求的各种行为。
根据公约规定，违约的主要类型有预期违约与实际违约，根本性违约与非根本性违约等。
预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务的情形。实际违约是指在合同规定的履行期限届满后，合同的一方当事人或双方当事人对合同义务的实际违反。可见，预期违约与实际违约的主要区别是违约行为发生的时间不同。此外，实际违约可能发生在一方当事人或双方当事人身上，而预期违约一般只发生在一方当事人身上。
预期违约有两种形式：一是明示预期违约，即一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务的情形。二是默示预期违约，即由另一方当事人通过对预期违约的自身行为或种种客观事实的分析判断其将不能依照约定履行合同义务的情形。公约第72条列举了用以判断一方当事人预期违约的两种情况：当事人的履约能力或信用严重下降；当事人在准备履行合同或履行合同中的行为已显然显示出其将不履行其大部分重要义务。公约第71条规定了对预期违约的救济方法，即受预期违约影响的一方有中止履行合同义务的权利。
受预期违约影响一方在对预期违约手段救济措施时，应受到一定的条件限制：（1）必须及时向另一方发出合理的通知，使对方当事人了解到其打算采取的措施，并允许对方向其提供履约保证，除非对方当事人已构成明示预期违约；（2）在预期违约一方提供履约保证的情况下，受预期违约影响的一方不得主张中止合同或解除合同，而必须恢复履行合同，否则将构成违约；（3）必须确实有预期违约的事实存在，无论是明示的还是默示的，必须有一定的事实作为判断事实的基础，而不能仅凭主观臆断。
实际违约可以分为根本性违约与非根本性违约。
公约第25条规定，“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种情况。”可见公约对构成根本违约要求具备的条件：（1）违约后果的严重程度，即看违约的后果是否使对方蒙受重大损害。至于损害是否重大，则应根据每个案件的具体情况来确定。（2）违约后果的可预见性，即在主观上要求违约对该后果的发生是已经预见或应当预见、可以预见。能否预见不是仅凭违约一方当事人的举证，而是根据一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下能否预见为标准。符合上述两个条件的，构成根本性违约，除此之外的违约为非根本性违约。
（二）违约的一般救济
当一方违约使对方的权利受到损害时，受损害的一方有权采取正当措施，以维护其合同权益与合法利益。这种措施在法律上称为救济方法（Remedies）。
这里介绍的对违约的一般救济方法，是指在国际货物买卖合同中买卖双方均可采取的救济方法，包括：
1解除合同
解除合同是指免除双方的履约责任，根据公约的规定，只有在一方的行为构成根本性违约时，另一方当事人才可行使解除合同（宣告合同无效）的权利。当一方当事人要行使请求解除合同的权利时公约要求其履行一定的通知手续，即“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。“宣告合同无效后，双方在合同中的义务即告解除，已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款。但是解除合同并不影响当事人对违约方请求损害赔偿的权利。
2请求实际履行
实际履行是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求严格履行合同规定的特定义务，拒绝违约方以金钱为其他方式代替履行。各国法律一般认可请求实际履行作为一种违约救济手段，但在实际运用中的态度并不一致，大陆法原则上规定实际履行为买卖合同的主要违约救济手段之一。如德国民法典规定，要求违约人实际履行是受害人的一项权利，除非法律另有规定，法院不得拒绝受害人的请求。而英美法不把实际履行作为违约救济手段。如美国《统一商法典》规定，只有在货物是不可替代物或在其他适当的情况下，买方可以要求实际履行。
公约第28条对实际履行作了如下规定：“如果按照本公约的规定；一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行这一义务，除非法院依照其本国法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。“公约的这种规定具有相当大的灵活性，实际上并未达到调和大陆法与英美法关于实际履行的不同规定的目的。
3  损害赔偿是违约方所承担的最基本的违约责任，也是国际贸易实践中采用最多的救济方法。
公约第45条第2款规定；“买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。“因此，非违约方采取其它补救办法并不影响其请求赔偿的权利，同样，请求损害赔偿也不影响采取其他补救办法的权利。
《公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损害额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他方当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应料到的可能损失。”
根据《公约》的上述规定，损害赔偿的责任范围，应与非违约因对方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等，使受损害一方恢复到合同得到履行时本应得到的经济状况。确定损失额时，即包括直接损失如各项支出的实际费用，应获得而未获得的利益等；也包括间接损失，即失去的可能得到的利益，如为等待货物销售所造成的损失、耽误使用造成的损失、利润等。
但是，《公约》对损害赔偿的责任范围有一个很重要的限制，这就是损害赔偿不得超过违反合同在订立合同时已知道或理应知道的事实和情况而对违反合同预料或理应预料的可能损失。即违约一方的赔偿责任仅以其在订立合同时可以预见到的损失为限，对于那些在订立合同时不可能预见到的损失，违约一方可以免除责任。这一限制既使遭受损害的一方在经济上得到补偿，恢复到合同得到履行时应处的经济状况，又使违约方的正当利益得到保护，不致承担过重的、不合理的违约责任。
当一方当事人违反合同时，没有违反合同的他方有义务采取必要的措施，如及时购进替代物或及时转卖货物等，以减轻由于对方违约而造成的损失，以保护违约方的正当利益。《公约》第77条规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。”这项规定适用于买方或卖方的各种违约索赔情况。
4支付违约金
违约金是指国际货物买卖合同的当事人在合同中约定的，当一方当事人不履行合同规定义务或履行义务不符合规定条件时，应向另一方支付的一定数额的金钱。不少国际货物买卖中规定有违约金条款。
四 卖方违约时可采取的救济方法
卖方违约主要有以下几种情况：不交货；延迟交货；所交货物与合同不符。根据公约第3部分第2章第3节的规定，如果卖方违约，买方可以采取下列救济方法：
（一） 要求卖方履行合同义务
公约第46条规定：“买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救措施。”这也就是实际履行的救济措施。按照合同规定履行各自义务，以实现各自经济利益，是合同当事人订立合同的目的。为使当事人利益能够实现，公约规定了这一补救方法。当卖方不交货或交货迟延时，买方可以要求卖方实际履行交货义务，并规定一段合理时限的额外时间，以便卖方履行其义务。但是买方在要求卖方履行义务时，不能采取与这一要求相抵触的补救措施，如宣告合同无效、购进替代货物等。
（二）要求交付替代货物
公约第46条2款规定：“如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时才可以要求交付替代物。”可见，要求买方交付替代货物，是有严格的条件限制的，即只有当卖方所交货物不符合同的情形相当严重，业已构成根本违约时，买方才可以要求卖方交付替代货物。如果卖方所交付的货物虽然与合同不符，但情况并不严重，尚未构成根本违约时，买方就不能要求卖方交付替代货物，而只能要求卖方采取其他相应的救济方法，如赔偿损失或对货物与合同不符之处进行修补等。这是因为，要求卖方交付替代货物会给卖方带来重大的损失，如交付替代货物的运费、处理原来所交付的不符合同的货物的费用等，因此，公约对这种救济方法加以限制。
同时，根据公约规定，如果买方要求卖方交付替代货物，买方必须向卖方发出交货不符的通知时提出此项要求，或在发出上述通知后的一段合理时间内提出这种要求。
（三） 要求卖方对不符合同之处进行修补
根据公约第46条第3款的规定，如果卖方所交货物与合同不符，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救。同样，修理的要求也必须是在发出交货不符的通知同时或以后的一段合理时间内提出。这种救济方法适用于货物不符合同的情况并不严重，尚未构成根本违约，只须卖方加以修理，即可使之符合合同的情形。但是，如果买方考虑了所有情况，如耽误时间较大、修理难以达到使用要求等，认为修理是不合理的，则可以不要求或不同意进行修理，而采取其他补救办法。
（四） 解除合同
根据公约第49条的规定，买方可以在下列情况下宣告合同无效（即解除合同）：
1 卖方不履行其他合同或公约中的任何义务，等于根本违反合同。即卖方构成根本违约。
2 卖方发出不交货的情况，卖方在买方规定的合理的额外时间内仍不交货，或卖方声明他将不在买方规定的合理的额外时间内交货。
3 卖方已交付货物，如果符合下列条件买方仍可宣告合同无效：
（1） 卖方是迟延交货的，则买方须在知道交货后一段合理时间内宣告合同无效；
（2） 对于迟延交货以外的其他违约，买方须在已知道或理应知道这种违约的一段合理时间内，或在买方规定的一段额外时间期满后或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内，或卖方超过补救期限未进行补救或买方拒绝接受买方采取补救后一段合理时间内，可以宣告合同无效，超过这一时间买方丧失宣告合同无效的权利。
（五） 要求减价
根据公约第50条规定，如果卖方所交货物不符合同，不论价款是否已付，买方都可以减低价格。
1 条件
买方要求减价应符合两个条件：一是卖方所交货物与合同不符，二是卖方没有按公约第48条的规定采取补救措施。如果卖方已作出补救或在卖方提出时买方拒绝接受这种补救，则买方不得减低价格。
2减价幅度
根据公约的规定，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。
（六） 请求损害赔偿
如果卖方违反合同，买方可以要求损害赔偿，而且买方要求损害赔偿的权利，不因其已采取其它补救方法而丧失。
五 买方违约时卖方可采取的补救方法
买方违约主要有以下几种情况：不付款；延迟付款；不收取货物；延迟收取货物。
根据公约第3章第3节的有关规定，如果买方违约，卖方可以采取下列救济方法：
（一） 要求买方实际履行合同义务
公约第62条规定：“卖方可以要求买方支付价款、收取货物、或履行他的其他义务，除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。”当买方违约时，卖方可以要求买方实际履行合同义务，并可以就延迟支付价款要求支付利息，以实现自己的经济目的和合同利益，但不能采取相抵触的补救办法如宣告合同无效。
同时，根据公约第63条的规定，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务。在宽限期内，买方不能采取任何其它补救方法，除非卖方收到买方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务。
（二） 宣告合同无效
根据公约第64条规定，买方在下列情况可以宣告合同无效：
1 买方不履行其在合同或公约中的任何义务构成根本违约。
2 买方违约后，买方规定了一段合理时限的宽限期，而买方在宽限期内仍不支付货款或收取货物，或买方声明他将不在宽限期内履行支付货款或收取货物的义务。3 如果买方已经支付货款，但是迟延履行义务，则卖方在买方履行义务前可以宣告合同无效；或者即使买方已经支付货款，但是对于买方除迟延履行义务外的其他违约行为，卖方在已知道或理应知道买方的这种违约情况后一段合理时间内，或者在卖方规定的宽限期内，买方仍不履行义务或声明将不在宽限期内履行义务后的一段合理时间内，卖方仍可以宣告合同无效。
（三） 自行确定货物的具体规格
根据公约第65条的规定，如果买卖合同对货物的具体规格如形状、大小、尺码等没有作出具体规定，而只规定买方有权在一定日期内提出具体规格要求或在收到卖方通知后提出具体的规格要求，在这种情况下，如果买方在合同规定的时间内或在收到卖方要求后的一段合理时间内没有提出具体规格要求，则卖方在不损害其可能享有的任何权利的情况下，可以依照他所知的买方的要求，自己确定货物的具体规格。同时卖方应把他确定的具体规格通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在此期间内订出他所需要的规格。如果买方在收到卖方通知后没有在规定时间内提出不同的规格要求，卖方所确定的规格就具有约束力。
（四） 请求损害赔偿
当买方违反合同或公约规定的义务时，卖方有权请求损害赔偿。而且根据公约规定，卖方请求损害赔偿的权利，不因其已采取上述其他补救方法而受到影响。
第二节  国际技术贸易法律制度
一、 国际许可合同的概念和法律特征
         许可证交易是国际技术贸易的一种重要方式。国际许可合同是进行许可证交易的法律形式。
（一）国际许可合同的概念
国际许可合同又称为国际许可证协议。它是指营业地处于一国的许可方允许营业地处于另一国的被许可方，使用其拥有的技术，由被许可方向许可方支付约定的使用费的协议。其中许可方又称为技术的供方，被许可方则称为技术的受方。
国际许可合同的标的是技术的使用权，其中包括专利使用权、商标使用权、专有技术的使用权和计算机软件的使用权等。在实践中，专利技术和专有技术的使用权常常同时成为同一个国际许可合同的标的。
（二）国际许可合同的法律特征
国际许可合同作为一种国际技术转让合同，它具有一般国际技术转让合同所共有的特征，但它也有自己的特殊性。国际许可合同的法律特征归纳起来主要包括以下几个方面：
1．国际许可合同的标的是专利、商标、专有技术和计算机软件等的使用权，因此，当许可方将技术提供给被许可方使用后，仍拥有技术的所有权，仍有权自己使用该技术，并继续向其他第三者转让该技术的使用权，除非合同有特别约定。因此，国际许可合同既有别于一般的货物买卖合同，也有别于转让技术所有权的国际技术转让合同。
2．国际许可合同是以技术的使用权和使用费为对等条件的合同。许可方出售的是技术的使用权，有人认为这种出售使用权的行为等于是向被许可方签发了一张允许其使用许可方拥有的特定技术的许可证，被许可方花钱购买的是使用特定技术的许可证，因此被许可方也被称为购证人，而许可方则被称为售证人。
3．国际许可合同往往包括了技术服务的内容。为了使被许可方在使用许可方所提供的技术时获得较好效果，许可方往往应被许可方的要求，在向被许可方提供技术使用权的同时，向被许可方提供技术服务，指导技术的实施，以保证被许可方充分掌握技术，并利用该技术生产出合格的产品。
二、 国际许可合同的主要类型
1． 根据国际许可合同的对象来划分
根据国际许可合同的对象来划分，可以分为专利许可合同、商标许可合同、专有技术许可合同和计算机软件许可合同等。
（1）专利许可合同
专利许可合同，又称为专利技术许可合同，是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的，由许可方将自己在某一个国家或某几个国家取得专利的技术提供给被许可方使用，被许可方按约定的条件使用该技术，并向许可方支付使用费的协议。
专利许可合同所转让的技术是已获得专利权的技术。由于该技术在专利审批过程中已经依法公开，因此，该技术转让的方式通常是由许可方将其专利的编号和专利说明书等资料提供给被许可方，同时授予被许可方制造、使用、销售该项专利产品，或者使用该项专利方法的权利。一般不需要许可方专门提供详细的技术资料，因为在专利审批过程中，发明人依照专利法的规定应通过说明书的形式将技术公开，公开的程度要使同行业的一般人员在看了说明书之后即能实施申请专利的技术。这样被许可方只需向许可方支付约定的专利技术使用费，就可根据专利许可合同的规定实施该项技术。但在实践中，被许可方并不能仅根据专利文献来实施所许可的技术，因为专利权人在向专利管理局申请专利时，往往在说明书中尽量将技术的内容说得简略，以便使专利保护的范围扩大。为了达到这一目的，专利权人往往将某些技术隐藏起来，不予公开，而这些被隐藏的技术往往是属于关键技术，它能确保专利技术取得最佳的实施效果。没有这部分技术，专利仍能实施，但往往达不到较为理想的效果。专利申请一旦被专利审批机关批准，申请专利的技术便成为专利技术，而专利申请人自己保留的那部分关键技术却并未纳入专利保护范围之内，而成为一种没有工业产权保护的、为专利权人所拥有的专有技术。因此，被许可方在引进专利技术时，往往要同时取得这些专有技术的使用权，这便是专有技术与专利技术的混合许可。在国际技术贸易活动中，这种混合许可占了相当大的比重。
（2）专有技术许可合同
专有技术许可合同是指当事人之间订立的转让专有技术的协议，一方将自己以保密方式拥有的技术向另一方公开，让另一方使用该项保密技术，另一方向其支付使用费。
由于专有技术是一种没有取得工业产权法保护的技术，因此，到目前为止，国际上对于是否赋予专有技术法律认可的财产权的问题，仍然存在较大争议。在多数情况下，专有技术没有所有权、使用权之分，在专有技术许可合同中，专有技术只作为一种技术知识在许可方与被许可方之间转移。并且在通常情况下，专有技术往往与专利、商标联系起来混合许可。由于专有技术对于实施专利技术至关重要，或者由于其不易求得，因此技术引进方常对专有技术有着浓厚的兴趣，专有技术的许可也就成为国际技术贸易的一条重要途径。
（3）商标许可合同
商标是工业产权保护的重要对象，严格的说商标并不是技术，但商标却能反映其所标示的商品的技术水平。一些国际驰名商标之所以享誉海内外，就是因为其所代表的商品有较高的技术水平，商品的质量优异或服务的质量别具一格，深得消费者欢迎。因此，技术引进者在引进技术，消化吸收制造出自己的产品时，往往同时要取得对方的商标使用许可。这一方面是为了借助该商标扩大自己产品的影响与销路，另一方面也是通过该商标的使用，对自己引进技术后生产的产品质量加以确认。因此我们说在技术贸易的活动中，专利技术的转让与许可以及专有技术的许可，常常伴随着商标的使用许可；反过来，在商标许可时，纯粹的商标许可也是极少的，因为这没有什么实际意义。商标许可，总是与技术的转让同时进行。这种既有商标的使用许可，又有专利技术、专有技术的使用许可的许可合同，便是典型的混合许可合同，它在国际技术贸易中最为常见。
商标许可合同转让的是商标的使用权，因此，商标许可合同是指当事人之间所订立的，由一方将自己取得的商标专有权的注册商标提供给另一方使用，另一方按照约定的条件使用该商标，并向对方支付使用费的协议。
（4）计算机软件许可合同
随着计算机广泛应用于国民经济各部门，计算机软件技术的国际转让在近几年异军突起，成为国际技术转让的重要内容。在计算机软件的国际转让中，计算机软件的委托开发与软件技术的使用许可是两条重要的途径，而其中尤以计算机软件技术的许可最为常见。
在我国，计算机软件已被正式纳入了著作权法的保护范围。1991年6月4日，国务院正式发布了《计算机软件保护条例》，根据该条例，计算机软件的著作权人享有五个方面的广泛权利，即：第一，发表权，他有权决定是否将软件公之于众；第二，开发者身份权，即表明开发软件的开发者的身份以及在软件上署名的权利；第三，使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；第四，使用许可权和获得报酬权，即有权许可他人行使其部分或全部的计算机软件的使用权并由此获得报酬；第五，转让权，即向他人转让所有权或转让使用许可权的权利。由此可见，许可他人使用计算机软件是计算机软件著作权人的一项重要权利。计算机软件的使用许可，实际上是软件的著作权人许可他人行使其拥有的计算机软件使用权。因此，计算机软件许可合同是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的，由一方允许另一方以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件，另一方按照约定的方式与条件使用软件并向对方支付约定的报酬的协议。
2． 按照技术的使用权限划分
（1）独占许可合同
独占许可合同是指在许可合同规定的期限与范围内，被许可方对所许可的技术享有独占的使用权，许可方和其他第三方均无权在该约定区域内使用该技术。如果发生侵权行为，受让方有权以自己的名义起诉。
独占许可合同在授权内容上可以分为部分独占许可合同和完全独占许可合同。前者在许可证中规定受方不是在某国的全部地域，而只是在某部分地区享有技术的独占权，或者仅仅对使用该项技术生产产品享有独占权，而对销售有关产品则不享有独占权。
独占许可合同的被许可方有权在许可合同规定的时间和地域范围内排除包括许可方在内的一切人使用有关技术的权利，因此这种许可合同与技术所有权转让合同有类似之处。
由于授权范围广，独占许可合同的使用费比其它类型的许可合同都要高。一般只有在被许可方从生产、竞争与市场效果考虑，认为自己确有必要在某个区域内独占有关技术，才会采用这种方式。而从许可方的角度来说，由于独占许可合同使其自身也无权使用该项技术，因此只有当其确认在某一区域内把自己的全部权利授予被许可方不会使自己陷入被动，许可方才会同意签署这种合同。
（2）排他许可合同
排他许可合同是一种在许可合同规定的期限与范围内，被许可方对所许可的技术享有使用权，许可方也保留自己在该区域内使用该项技术的权利，但排除了其他第三方对该技术的使用的技术许可合同。这种许可合同与独占许可合同的区别在于：在合同规定的有效期限与地域内，排他许可合同的被许可方有权排除许可方之外的任何人使用被许可技术，但许可方实施该项技术的权利不在排除之列。
（3）普通许可合同
普通许可合同又称为非独占许可合同，是指被许可方在合同约定的期限与范围内，可以取得所许可的技术的使用权，但许可方保留自己在该区域的技术使用权，并且有权向其他第三方继续转让该技术，从而使其他第三方也拥有在该区域内的技术使用权。
一般来说，许可合同中没有特别指明是独占许可、排他许可或其他特殊的性质，就说明此合同属于普通许可合同。普通许可合同由于许可方保留了较多的权利，因此其使用费也比独占许可合同和排他许可合同要低。
（4）可转让许可合同
可转让许可合同又称为可分售许可合同，是指许可方根据许可合同，除了允许被许可方在约定的期限与范围内使用所许可的技术外，还允许被许可方向其他第三方转让其取得的全部或部分的技术使用权。习惯上将第三方从被许可方处得到的技术使用权称为分许可或子许可；相应的，许可方与被许可方之间的许可合同便称为总许可或母许可。
（5）交叉许可合同
交叉许可合同又称为互换许可合同，是指合同当事人双方或当事人各方，均以其所拥有或持有的技术，按照合同所约定的条件交换技术的使用权，供对方使用。在这种合同中，双方均具有双重身份，一方既是某项技术的许可方，同时也是相关技术的被许可方。交叉许可既可以是独占性的，也可以是非独占性的。它一般在特定条件下采用，如在合作生产、合作设计、共同研究开发等项目中通常会采用交叉许可合同。在其中体现的更多的是双方的合作关系，而不是单纯的买卖关系。例如，甲公司具有技术专利A，乙公司具有专利B，而要生产产品C的最佳方法是结合专利A和专利B。于是为了充分实施自己的技术，取得最大经济效益，甲公司和乙公司签署交叉许可合同，达成协议相互许可对方实施自己的技术。
三、 国际许可合同的主要条款
    订立国际许可合同，是一项意义重大的法律行为，因为合同的内容和条款，是确立合同当事人之间权利义务关系的依据。订立国际许可合同，与订立其他国际经济合同一样，也要遵循有关国家的合同立法，在合同订立过程中充分体现平等互利的原则。由于国际许可合同有多种类型，不同类型的合同所涉及的问题也各有特点，因此合同的内容必然存在着许多差异。但无论是哪一种类型的国际许可合同，都会对一些国际许可合同共同性的问题作出规定，这些规定便构成了国际许可合同的主要条款。一般的说，国际许可合同的条款包括商务性条款、技术性条款和法律性条款这三大类型。
（一） 商务性条款
商务性条款主要包括合同名称、当事人、签约时间与地点、序言、定义、合同价格、支付方式等几项内容。由于这几项内容偏重于商务方面的问题，与国际商务惯例有直接关系，因此称其为商务性条款。
1．合同名称与当事人条款。合同名称必须明确且确切反映合同的性质、特点与内容，并注明编号，便于归档和查阅。当事人条款须写明双方当事人的全称、法定地址、法律地位以及经营业务范围。
2．签约时间与地点条款。该条款是决定有关合同生效与否、合同履行的时间地点与是否违约、争端解决的司法管辖权与法律适用、诉讼时效的重要条款，必须明确真实地写明签订合同的时间、地点。
3．鉴于条款（Whereas Clause）。一般在该条款中开宗明义地阐明交易双方订约的目的、愿望以及转让技术的合法性和是否具有实际生产经验等。鉴于条款在许可合同中十分重要，它的作用主要在于：
第一，要双方作出某些保证和背景说明，一旦日后发生争议而提交仲裁或诉讼时，法院可据此判定和解释双方进行交易的关系和意图的真实性，或解释某些条款。
第二，说明转让方是否拥有或控制所转让的技术，这直接与转让方承担的责任和保证有关；同时，也用以说明引进方接受技术的愿望。
第三，如果在合同中签约公司与履约公司不同，则应该说明其关系；如与其他合同有联系，则应说明各合同间的关系。.
4．定义条款。在国际许可合同中会涉及许多关键性的词语，由于当事人所处的国家不同，对这些词语的理解往往不同，所以在此条款中应对合同中所涉的名词、术语进行明确的定义，尤其对一些容易引起争议的、比较含混、模糊的和不同于一般使用意义上的名词术语，应作出共同的解释，且双方对此应该达成一致的理解，以免日后发生因对这些关键词语定义的理解分歧而影响双方的合作。
5．合同价格条款。价格是许可合同的重要内容，价格条款一般应包括计价的方法，合同的金额，使用的货币等主要内容。在实践中，计价方式一般分为以下几种：
（1）统包价格。是指在签订合同时，将各项技术项目应该支付的一切费用，包括技术转让费、技术资料费、人员培训费以及技术服务费等一次算清，并根据其总额约定一个固定金额。付款时这笔使用费可以一次付清，也可以分期支付。这种计价方式中受方风险很大，即使引进技术投产后效益不佳，仍然要按合同约定支付全部使用费。
（2）提成价格。是指在合同中并不规定合同的总价，而是规定计算技术使用费的方法。通常是在技术投入使用后，按每年生产产品的产量、销售价格或销售产品所获得的利润来确定应支付的技术使用费。这种计价方式供方具有较大的风险，如果技术引进投产后效益不佳，其所得的技术转让费将会直接受到巨大影响。
（3）入门费加提成费。是指合同签订后，受方按照约定付给供方一笔数额固定的费用，然后在项目投产后的一定年限内支付约定的提成费。这种支付方式供方和受方的权利和义务相对较为平衡，兼顾了两者的利益，因此是国际许可合同中常用的付费方式。
6．支付条款。包括支付货币、支付方式、付款单据等内容。通常情况下，付款使用的货币与计价货币是同种货币；若两者不相同时，一般应在合同中规定兑换率或兑换依据。支付方式通常是汇付、托收、信用证。付款单据一般有商业发票、即期汇票、提单、银行保函等。
（二） 技术性条款
    技术性条款一般包括合同的标的、授权范围、技术资料的交付、技术服务与人员培训、保证与索赔等具体内容。
1．合同标的条款
在合同中要明确，转让方向受让方转让的是专利技术、专有技术、商标还是计算机软件等技术，还必须明确规定转让方在合同中对技术、商标、软件等所承担的责任与义务。具体应该包括：（1）合同标的名称、规格与型号、生产规模、产品种类与质量；（2）主要经济技术指标、原材料消耗定额（如对水、电、煤等的要求）；（3）转让方提供的设计图纸和数据、生产工艺的资料与说明；（4）合同标的为专利技术时，列明专利批准的时间、批准机关、专利编号、专利的范围、保护地区和有效期；（5）转让方提供技术服务时，要明确技术服务的项目与内容。
2．授权范围条款
在此条款中应该明确规定转让方授予受让方的基本权利，具体包括：（1）授权的性质，也就是要明确转让方授予受让方的使用权是独占许可、排他许可还是普通许可；（2）授权的期限，也就是要明确转让方对合同标的行使使用权以及相关权利的时间范围；（3）授权的范围，也就是要明确受让方可以将许可合同项下的技术、商标或者软件用于何种目的以及其适用范围，并明确受让方对合同标的享有使用权、制造和销售合同产品的权利以及在何种地域范围内享有这些权利；（4）再转让的权利，也就是要明确受让方是否享有对技术、商标或软件使用权再转让的权利；如果其享有此项权利，还应明确受让方与转让方对再转让收益的分配方式。
3．技术资料交付条款
技术资料交付是国际技术贸易的重要环节。技术转让方出让技术，要靠技术资料来表达和说明；技术受让方获得技术，也要靠吸收和消化技术资料来实现。因此，在许多国际许可合同中把技术资料的交付作为一项独立的条款，明确规定技术转让方交付技术资料的具体责任。在订立这一条款时，应注意明确技术资料支付的时间、地点和条件；技术资料的包装要求；技术资料短损的补救方法；技术资料使用的文字、技术参数的度量衡制度等。
4．技术服务与人员培训条款
技术受让方仅仅获得一些技术资料往往还是不够的，因为技术资料不可能将制造产品的全部技术包罗进去，大量的实际操作经验，很难完全用技术资料表达出来。要真正掌握被许可技术，受让方还需要转让方的技术指导和服务以及对受让方人员的培训。人员培训通常有两种方式，一是将自己的人员派往转让方的工厂或车间等场所实习培训；二是转让方派有关的技术人员到受让方处讲课，指导实际操作，进行现场培训。无论采取何种方法，在合同条款中，都要把人员培训的目的、范围、内容、方法、人数、专业、工种、时间和实施的条件规定清楚，明确双方的责任，以免影响培训的效果。
5．保证与索赔条款
在国际许可合同中，受让方使用的技术和资料都是转让方提供的，能否达到预期的技术效果，主要取决于转让方提供的技术是否成熟可靠，资料是否详细和完整，技术服务和人员培训是否认真和适时。因此，应该在合同中要求转让方作出一定程度的保证。保证主要有以下三种：
（1）对技术资料的保证。转让方应保证按合同规定的时间和内容交付资料；保证提供的资料是转让方实际使用的最新技术资料；保证提供的资料是完整、可靠、正确和清晰的；保证向受让方及时提供任何改进和发展的技术资料。转让方还要保证如果交付的资料内容上有错误或数量上有短缺时，要按期更换和补齐。
（2）对合同产品性能的保证。转让方对产品性能承担的保证责任主要是保证受让方在正确使用转让方提供的技术资料后能生产出符合合同规定的产品；保证向受让方提供合同产品考核验收时所需要的资料和标准；保证在产品达不到合同规定时能与受让方友好协商，共同分析原因，采取措施，争取再次考核时能达到合同要求。
（3）对技术服务和人员培训的保证。转让方应保证按照合同规定派出合格的、有能力的人员为受让方提供技术服务，保证其技术人员在技术服务过程中能认真地传授技术、耐心地回答受让方提出的技术问题；保证向受让方的培训人员提供合同规定的培训内容和培训过程中需要的有关资料。
以上就是合同中的保证条款，如果这些条款未能履行，在法律上就构成违约，受损害的一方就有权要求违约的一方承担赔偿责任，所以在合同中还要规定具体的索赔条款。索赔的主要方式是罚款。罚款一般可分为对技术转让方迟交技术资料的罚款和对合同产品达不到性能指标要求的罚款两种。但在拟定该条款时，技术受让方要注意要求转让方所作的技术保证要合理，以保证受让方获得可靠、适用的技术和按时获得技术资料为限，罚款额也不宜规定得过高，否则转让方承担的风险较大，自然会把这部分风险转嫁到技术使用费中，从而提高技术使用费的报价。
（三） 法律性条款
法律性条款主要包括侵权和保密、不可抗力、争端解决、合同生效、合同的续展和终止以及其他几个方面的内容。这些条款不仅要遵守本国法的规定，还要遵守一些国际条约的规定，所以人们习惯上称其为法律性条款。
1．侵权与保密条款
国际许可合同中的侵权行为主要有两种情况。第一是转让方转让技术的行为可能引发侵权行为，受让方利用转让方的技术制造出产品后，受到第三人的指控认为侵犯其专有权利。因此，在签订许可合同时，一定要把此种侵权责任划分清楚。通常在侵权的条款中规定，转让方的专利技术、资料或服务等一旦发生侵犯任何第三方的专有权利的情况，转让方应该负责与侵权有关的一切谈判事宜，并承担由此引起的一切法律诉讼费用和经济责任，受让方对此不承担任何责任。第二是在合同期间，第三人的行为侵犯了转让方的专有权利。一般来说转让方负有保护和维持技术权利合法的义务，是提起侵权诉讼的主要主体。但如果转让方和受让方对第三人的行为是否构成侵权的认识不一致，或者转让方因为其他原因不愿意起诉时，在独占许可的情况下，受让方有权自行起诉并承担全部法律后果；在普通许可的情况下，转让方仍与受让方一起负有制止第三人侵权的义务。
在许可合同中，保密条款是另一个双方都十分关心的问题。在以专利技术为标的的许可合同中，技术转让方在申请专利时往往对该技术的一些关键性诀窍加以保密，以增强其对该专利技术的控制；在专有技术的许可合同中，保密更是技术转让方所关心的问题。因此，保密问题在转让方和受让方进行磋商时就开始出现，通常在实践中双方都是在谈判前先签订一项保密协议，这样即使谈判失败，受让方也有保密的义务。保密条款一般包括保密对象、保密期限、保密责任等。
2．不可抗力条款
不可抗力是指合同签订后，不是由于转让方和受让方的过失，而是由于发生了双方都无法预见和无法预防的意外，致使合同不能执行或不能按期执行。在这种情况下，遭受不可抗力的一方可免除责任，另一方亦无权提出索赔。这是国际贸易中的惯例。
不可抗力条款中一般应说明不可抗力事件的范围，即哪些事件属于不可抗力。一般常见的有战争、严重的火灾和水灾、台风、地震等。不可抗力条款还应注明发生不可抗力事件时，当事双方应采取的行动和措施，例如遭受不可抗力事件的一方应履行及时通知和提供证明的义务，允许遭受不可抗力事件的一方延迟履行合同的最长时间限度等。
3． 争端解决条款
在合同中应明确规定一旦发生争议，将如何解决。在当前的国际贸易中，争端解决的办法通常有三种：一是双方友好协商解决或通过第三者调解解决，二是提交仲裁机构裁决，三是通过司法诉讼手段解决。友好协商和调解是不拘形式的，可由当事双方临时决定，不需要在合同中专门规定程序，比较适合一些小的争议。而司法诉讼途径由于国际许可合同涉及不同的国家不同的法律体制，因此很难在合同中达成一致意见。而仲裁由于其具有保密、快捷、灵活、公正等特点，在国际贸易中受到越来越广泛的应用。
若在合同中双方约定将可能产生的争议提交仲裁解决，则同时也应明确规定仲裁的地点、机构、程序、裁决的效力和仲裁费用的负担等问题。当前国际上从事经济贸易仲裁业务的专门机构很多，例如我国的国际经济贸易仲裁委员会、瑞典商会仲裁院、瑞士商会、日本的国际商事仲裁委员会等都是在国际上享有盛名的仲裁机构。关于仲裁地点的选择，可根据合同的具体情况来决定。一般在合同的仲裁条款中还应明确规定，仲裁裁决是终局裁决，对双方均有约束力，必须立即执行。
4． 合同生效条款
目前，国际上大多数国家的法律都规定，国际许可合同必须经过国家有关主管机构的审查批准才能生效，因此，合同的生效时间和签署的时间往往并不一致。通常，在签署合同之后法律规定的若干时间内，由当事人将合同呈报政府主管部门批准之日方为合同的生效之日。自合同生效日起，双方当事人才开始享受权利和承担义务。
5．合同的续展和终止
合同有效期临近届满之前，当事人可根据双方在合同有效期内合作的情况、技术发展的趋势、专利保护的期限等协商延长合同的有效期。合同续展有两种处理办法：一是在合同中订立专门的续展条款，规定合同延长的条件；二是在合同中不作明确规定，届时双方根据实际需要进行协商。值得注意的是，合同的当事人协商续展合同后，按照规定需要审批的仍需要报请政府有关部门批准才能生效。
合同的终止有两种情况，一种是合同有效期满或自然终止，另一种是合同有效期未满，因一方违约或其他原因造成的中途终止。自然终止，双方履行了合同规定的权利和义务，交易即告成功；中途终止需要根据其原因进行善后处理，此时就涉及合同的保证、索赔、不可抗力等条款中的具体内容。
第三节 国际服务贸易法律制度
一、国际服务贸易及其分类
服务跨越国界在不同国家之间的流动就形成了国际服务贸易。国际服务贸易（International Service Trade）是指不同国家的当事人之间所进行的，由一方提供服务，另一方接受服务并支付相应报酬的活动。国际服务贸易涉及服务的出口与进口。服务的出口，主要是指一国的服务提供者向另一国消费者提供服务并获取外汇收入的活动和过程；服务的进口，则是指一国消费者购买他国服务提供者所提供的各项服务的活动和过程。各国服务进出口活动的总和，就构成了国际服务贸易。而从统计的意义上来讲，国际服务贸易总量，一般是指各国的服务总出口。
国际服务贸易是无形贸易（Invisible Trade）的一种重要内容，一般认为无形贸易的范围比国际服务贸易更广，主要可分为要素服务（Factor Service）贸易与非要素服务（Non-Factor Service）贸易。前者是指一国因向其他国家提供劳动、资本、土地、技术及其他自然资源等生产要素的服务，而从国外获得货币报酬的活动；而后者则是指要素服务贸易之外的无形贸易，这是我们通常意义上所讨论的国际服务贸易。非要素服务贸易的项目除了包括了与商品贸易有关的各项服务，如仓储、运输及运输代理、船舶维修、通讯服务，保险服务，银行服务等，还包括了信息咨询服务、旅游餐饮、建筑工程、广告义务、会计事务、租赁义务、教育与卫生等非生产部门的服务。其中与商品贸易有关的各项服务一般称为追加服务（Additional Service），即此类服务是伴随着商品实体的出口而提供的。消费者需要的主要是有形商品的核心效用，服务提供的是一种追加效用，从而使有形商品的竞争力得到进一步加强。与追加服务相对应的则是各种核心服务（Core Service）。核心服务是指与货物的生产与贸易无关，而作为消费者单独购买的，能为消费者提供核心效用的服务，如国际旅游、咨询服务等。核心服务又可细分为面对面服务（Face to Face Service）和远距离服务（Long Distance Service）。面对面的核心服务需要通过服务者与消费者双方的进行实际接触才能实现其服务；而远距离的核心服务，一般不必在服务者与消费者之间实际接触，但往往需要通过一定的媒介才可实现服务的跨国境提供。
二、国际服务贸易的主要方式
国际服务贸易门类虽然庞杂，却可以归类为若干种主要的提供方式。较为权威的是世界贸易组织的《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，简称GATS）在对国际服务贸易定义时确定的四种提供方式：
1．跨境交付（Cross-border Supply），是指从一国境内向另一国境内提供服务。在这种提供方式中跨越国境的只是服务本身，而非服务的提供者。该种服务是通过电讯、邮电、计算机网络等方式来实现的，如国际电讯服务、卫星电视服务、国际资金划拨等等。
2．境外消费（Consumption Abroad），是指一国消费者到另一国接受服务提供者所提供的服务。如出国旅游、境外教育培训、境外医疗服务、船舶和飞机的境外维修等等。
3．商业存在（Commercial Presence），是指一国服务提供者通过在另一国境内设立商业实体、附属企业、分支机构或代理机构而在该国提供服务。如一国的商人或企业到另一国境内开办独资或合资的酒店、餐馆；一国的律师事务所、会计师事务所到另一国境内开办分支机构等等。这是目前国际服务贸易中最重要的一种方式。
4．自然人流动（Movement of Natural Persons），是指服务提供者个人到另一国境内提供服务。如时装模特到另一国进行时装表演；歌星到另一国举办演唱会；医生或高级工程师到另一国提供专业服务等等。
三、国际运输服务贸易
国际运输服务贸易主要是指以国际运输服务为交易对象的贸易活动，是不同国家的当事人之间所进行的，由一方向另一方提供运输服务，以实现货物或旅客在空间上的跨国境位移，由另一方支付约定的报酬的交易活动。
国际运输服务贸易，按其所运输的对象可分为国际货物运输服务贸易和国际旅客运输服务贸易两大类。然而无论是货物运输，还是旅客运输，国际运输服务均表现为一种合同关系。合同的一方当事人为货物的托运人或乘客，合同的另一方当事人为承运人（船公司、铁路运输公司、航空公司等）。国际运输服务合同规定的基本权利义务关系是：承运人将乘客或托运人的货物在约定的期间内运抵约定的地点（货物运输中承运人还要将货物交付给特定的收货人）；乘客或托运人按约定的方式向承运人支付约定的费用。
国际运输服务贸易除了可以由相关国家的国内法（如合同法、海商法等）以及相关国家的判例法调整外，还可由国际条约、国际惯例来调整。
四、国际货物运输服务的主体与客体
国际货物运输服务的主体是运输服务的提供者与消费者。运输服务的提供者通常是拥有运输工具，负责将货物由一国的某一地点运送到目的地的承运人。而运输服务的消费者则往往是国际货物贸易中的卖方或卖方，他们需要借助于承运人的运输工具，通过承运人的运输服务行为，将其出售或购买的货物由起运地送到目的地，他们一般被称为托运人。除了托运人与承运人之外，还会涉及从事国际货物运输服务的辅助工作的当事人，这些当事人主要包括各种代理人。其中主要有作为托运人的代理人办理托运手续的货方代理和作为承运人的代理人接揽运输服务业务或帮助办理承运人委托之其他事务的代理人。除了代理人之外，还会涉及运输服务所需的各种基础设施、辅助设施的管理人，如港口、车站、码头、机场、仓库、堆场等设施的所有人与管理人，他们不是货物运输服务的提供者，但他们却是在国际货物运输服务过程中不可缺少的。
国际货物运输的客体是运输服务，而不是所运输的货物。当事人之间的权利义务都是围绕运输服务这一客体展开，而不是以货物为对象的。
国际货物运输服务根据运输服务的方式不同，可以分为海上货物运输服务、航空运输服务、公路运输服务、铁路运输服务、管道运输服务和国际多式联运服务等。但在以上各种方式中，海上货物运输服务是最重要的方式，它占整个国际货物运输量的三分之二以上。本节主要讨论与国际货物贸易紧密联系的国际海上货物运输合同。
五、国际海上货物运输合同
（一）国际海上货物运输合同
国际海上货物运输是指用海船从海上将国际货物买卖的标的物由一个国家的装货港口送到另一个国家的目的港的运输方式。国际海上货物运输具有以下优点：作为海上货物运输工具的船舶载重量大；海上运输不受道路、道轨的限制，可以利用天然路线，有极大的通过能力；海上运输对同样的货量，较其他运输方式消耗的燃料和其他动力要少；海上运输运费较低，路程越远，运费相对越低。因而，国际海上货物运输成了国际货运的主要方式。但它具有速度较慢和受自然条件和季节性等方面影响较大的缺点，如大风浪，冰封等，相对风险较大。因此，当事人一般均要对海上货物运输的船舶及其装载的货物进行保险。
在国际货物买卖中，买方或卖方要将货物由一国港口运到另一国家的港口，一般均要委托承运人进行，为了明确双方的权利义务，一般均要签订合同，这就是国际海上货物运输合同。
海上货物运输合同是承运人将托运货物经由海路运送到指定港口并交付收货人，由托运人支付约定运费的协议。承运人作为国际海上货物运输合同的一方当事人，一般是船舶所有人（船东）或其他经营海上航运服务的人。托运人一般是国际货物买卖合同中的买方或卖方。收货人，不作为国际海上货物运输合同的独立当事人，可以是托运人，业可以是持有提货凭证的其他人。
国际海上货物运输服务的方式主要有两种：一种是租船运输，在这种运输方式下，船舶所有人出租船舶的一部或全部用来运送货主的货物；另一种是班轮运输，在这种运输方式下，作为承运人的轮船公司，按固定航线，沿线停靠固定船期、固定运费负责将托运人托运的货物运到目的港交给收货人。前一种方式一般用于运输大宗货物，后一种方式则用于运输数量少、货价高、交接港口分散的货物。
由于运输方式不同，海上货物运输合同形式也不同，在班轮运输方式下采用提单形式，在租船运输方式下采用租船合同形式。
（二）提单
1．提单的概念
    提单是承运人或其代理人、船长在接管货物或把货物装船之后签发给托运人，证明双方已订立运输合同，并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。
2．提单的主要内容
提单一般多是由轮船公司事先印刷的，多印在一张纸上，分正反两面，正面一般要载明如下内容：（1）船名和船舶的国籍；（2）承运人名称；（3）装运地、目的港和运输航线；（4）托运人名称；（5）收货人名称；（6）货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积；（7）运费和应当支付给承运人的其他费用；（8）提单签发的日期、地点和提单份数；（9）承运人或其代理人或船长的签字。
提单通常一式3-5份，正面1-6项一般由托运人填写，其他内容则由承运人填写。提单背面印有详细的运输条款，通常由各轮船公司拟订印刷。详细规定了承运人与托运人的权利义务。
3．提单的作用
提单是国际货物买卖中最重要的装运单据之一，其作用主要有以下三个方面：
（1）提单是海上货物运输合同成立的证据。
一些国家的法律认为，提单本身不是运输合同。因为，第一，承运人与托运人之间的运输合同在托运人向承运人洽订舱位时已经成立，而提单则是在承运人收到货物或将货装船后才由船长或港口代理人签发给托运人的；第二，提单上只有承运人或其代理人签字，而没有托运人的签字，这在形式上也与合同的要求不符。但在事实上，当事人有时也将提单视作运输合同。如托运人将提单背书转让给收货人，对受让货物提单的收货人与承运人来说，就成为一种运输合同。
（2）提单是承运人对货物出具的收据。
托运人将货物交给承运人后，承运人即签发载明货物名称、标志和数目、件数或重量及货物表明状况的提单。因而，提单本身表示承运人已按提单上载明的内容收到货物。
（3）提单是代表货物所有权的凭证。
提单的主要目的在于使持有提单的当事人能在货物运输过程中通过处分提单来处理提单项下的货物。提单作为货物的象征，是一种物权凭证，提单持有人可以以背书方式转让提单，这种转让，具有与转让货物同等效力。因为谁持有提单，谁就有权要求承运人交付提单项下的货物。提单还可以作为向银行押汇的抵押品。此外，提单还是办理银行结汇、海关通关等手续的一种必备文件。
4．提单的种类
（1）按提单签发时间是在货物装船之前还是之后可分为已装船提单和背运提单。
已装船提单（Shipped or on Board Bill of Lading）是指在货物装上船之后，由承运人签发给托运人的提单。这种提单必须载明装船船名和装运日期。由于这种提单使收货人能按时收货，因此一般当事人在买卖合同中都规定卖方须向买方提供已装船提单。INCOTERMS规定，按CIF成交时，卖方所提供的提单必须是已装船提单，在用信用证方式付款时，按国际商会《跟单信用证统一惯例》的规定，卖方向银行提交的只能是已装船提单，除非信用证另有规定。
备运提单（Received for Shipment Bill of Lading）又称收货待运提单。这是承运人在收到货物但尚未将货物装上船之前签发给托运人的提单。备运提单在货装上船后，只要由承运人在上面加注“已装船”，并注明装船日期，签上字即可使备运提单转化为已装船提单。
（2）按承运人在提单上有否就货物外表状态加列批注可分为清洁提单和不清洁提单。
清洁提单（Clean Bill of Lading）指承运人未对货物表面状态加列不良批注的提单。表明货物是在表面状况良好的条件下装船的。卖方一般均要求卖方提供已装船的清洁提单。
不清洁提单（Clause B/L or Foul B/L）是承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单，如注明“包装不固”、“破包”、“沾有油污”等，这种提单表明货物是在表面状况不良的情况下装上船的。托运人一般往往不愿接受不清洁提单，银行也拒绝接受不清洁提单。托运人可以主动向承运人出具保函，以换取承运人签发清洁提单，保函的作用是由托运人向承运人保证，如因货物缺损以及因承运人签发清洁提单而引起的一切损失，将由托运人负责赔偿。但此种保函不得约束第三人。
（3）按提单收货人抬头分类，可分记名提单、不记名提单和指示提单。
记名提单（Straight Bill of Lading）是指签发给指定的收货人的提单。如在提单收货人一栏内写明收货人的名称，注明“交给某某公司”。这种提单不能背书转让，也不能流通。
不记名提单（Open Bill of Lading）又称持票人提单，这种提单一般在收货人一栏内仅填写“交与持票人”（To Bearer）而不注明具体收货人的名称，也不填写“凭指示”字样。这种提单可以流通，转让手续很简便，谁持有这种提单，谁就可以向承运人提货，因而在流通中风险较大。
指示提单（Order Bill of Lading）指在收货人一栏中填写有“凭某人指示”（To order of …）字样或填有“凭指定”（To order）字样的提单。前者称凭特定人指示提单，后者称空白抬头空白指示提单。指示提单持有人可以背书方式转让，这种提单可以流通，在国际货物买卖中最常用。
此外，提单还可以分为直达提单、联运提单、转船提单、舱面提单等。在船东兼保险人的情况下，可用红提单，这时签发提单的承运人既是运输合同的当事人，又是保险合同的当事人。但在实践中，这种提单不常用。
5．关于提单的国际公约
    提单背面的运输条款往往是由船东单方制定的，为了其自身利益，常规定了许多免责条款。在19世纪中叶，这种免责条款竟达六七十项之多，这么多的免责条件，严重损害了货主的利益，也阻碍了国际贸易与国际航运业的发展。因而，许多国家都力图从立法和司法上限制船东的免责条件，力求提单的规范化、统一化，如1893年美国的哈特法（Harter Act）。国际社会也为此作了许多努力，以统一托运人和承运人的权利义务，并将其规定在提单中。从1924年到如今，有关提单的国际公约有：1924年的《关于统一提单的若干法律规定的国际公约》（海牙规则）和1968年的《修改海牙规则的议定书》（维斯比规则）及1978年《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则）。
（三）租船合同
在采用租船运输方式时，托运人就要与船东订租船合同。租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。
1．航次租船合同
航次租船合同又称航程租船合同，简称程租合同，是指出租人（即船舶所有人）将船舶租给承租人，按照约定的一个航次或几个航次运输货物，而由承租人支付约定运费的运输合同。
按照这种合同，船舶所有人保留对船舶所有权和占有权，并负责雇佣船长船员，由出租人（船舶所有人）负责对船舶的经营管理工作，承租人不直接参与船舶的经营事务。
航次租船合同的主要内容：
（1）列明出租人所提供的约定的船舶，以使船舶特定化。为此，合同中需要写明船名、船舶的国籍、种类、船级、载重量及订约时船舶所处位置等。
（2）船舶到达装货港的日期。在航次租船合同中一般均应规定船舶应到达装货港的最后日期，这一日期的最后一天称为“解约日”（Can Celling Date），即如果船舶在解约日未能到达装货港，承租方有权要求解除合同，承租方的这项解约权是绝对的。
（3）安全港口和安全泊位。航次程租合同一般均规定，船舶只能驶往安全的装货港或目的港装卸货物，装卸的地点应是该船能经常保持漂浮的地点。安全，这里包括政治上和地理上的安全双重含义。
（4）装卸时间和滞期费（Laytime，Demurrage）。装卸时间是有关允许租船人用于装卸货物而不必支付滞期费的时间总数。装卸时间从船方发出的装货通知书上规定的时间起算。装卸时间可用具体规定若干天时间的办法，也可用规定每天装卸多少货物的办法，即只规定装卸率，而不规定具体的装卸天数。承租方必须在合同规定的装卸时间内完成装卸作业，否则要向船方支付滞期费。
滞期费是指航次租船合同条件下，承租人完成装卸作业时间超过了合同所规定的装卸时间而延误了船期时，承租人应当付给出租人的一笔罚金，一般相当于船舶每天的维持费。
与滞期费的相对应的速遣费（Despatch Money），是指当承租人在合同规定的装卸时间之前提前完成装卸作业时，出租人应当支付给承租人的一笔奖金，速遣费一般相当于滞期费的一半。
（5）货物损害责任。有关这方面的内容一般由双方当事人商定，租船合同不受海牙规则约束，但当事人可以借用海牙规则中关于承运人责任的规定来规定船东对货物在运输中所发生的损害应当承担的责任。
（6）运费。航次租船合同一般对运费的计算方法和支付方式有详细的规定，因为支付运费是承租人的一项重要义务。一般可采用预付运费方式，也可采用到付运费方式。
（7）责任终止和留置权条款。
一般规定货物装船完毕后，承租方对租船合同的责任即告终止，但在合同规定的运费、空舱费、滞期费未付清前，出租方对所装货物有留置权。这样，实际上在收货人为买方时，支付这一切费用的责任转移到了收货人身上。而承租人得以在装货后免责的前提条件是出租人对货物的这种留置权。
2．定期租船合同
定期租船合同简称期租合同，是指由出租人将船舶租给承租人，由承租人在约定的时间内按约定的用途使用船舶进行运输，并支付约定费用的运输合同。
在定期租船合同条件下，出租人（船舶所有人）在船舶出租期间保留船舶所有权和占有权，并负责对船舶的航行管理，以维持船舶的工作效能，以及支付船长、船员的工资给养和船舶的给养，由承租人负责船舶的经营以及由此直接产生的费用。
定期租船合同一般包括以下主要内容：
（1）规定出租人所提供的船舶。即明确规定出租人提供船舶的名称、国籍、船级、载重量、燃油消耗量和航速等，出租人提供的船舶应当适应约定的用途。
（2）船舶的使用范围。在定期租船合同中，出租人和承租人一般都应商定船舶的航行区域，承租人可以在该区域范围内指示船舶行驶航线，开往任何安全港口。但不得指令船舶驶离规定区域。
（3）租期。一般均规定交船港、交船日期，租期从船方在交船港将船舶交给承租方时开始计算。同时还应规定还船时间和地点。租船期限可以是数月、一年或几年。在还船时，除了自然损耗外，船舶的状态与条件应与交船时同样良好，否则，船方有权要求赔偿。
（4）船舶使用和赔偿责任条款。该条款主要规定，船长对于有关使用、代理及其他有关事宜，应根据承租方的指示行事。但如果船长在按照承租人的指示行事，如签发提单或驶离合同规定的航行区域，由此引起的一切后果或责任，承租方应给出租人以赔偿。
（5）定期租船合同中，承租人向出租人支付的时租金，这是承租人的一项主要义务，合同中要规定租金的计算方法，一般按时间计算。同时还规定支付的方法，常采用按月计算，按月预付。如果承租人到期不付，出租人可以撤回船舶，同时也可以对所装运的货物行使留置权。
（6）停租条款。该条款规定，在船舶由于船员或船用品不足、机器故障、船壳损坏或其他意外事故而无法有效使用的时间超过连续24个小时时，承租人有权停付租金，直到船舶回复有效工作状态。
（7）船方对货物损害的责任。在定期租船合同中，出租人也应承担一种对船舶适航性的默示担保，否则船方对由于船舶不适航而造成的货物损害承担赔偿责任。当事人也可以在合同中具体规定船方对货物保管与照料的责任，这种约定可以参照海牙规则的规定。船方应依海牙规则的规定对货物损害承担责任，另一方面，船方也可引用海牙规则的规定，使自己享受承运人的全部豁免权利。
3．光船租船合同
光船租船合同是指船舶所有人将船舶提供给承租人使用，由承租人支付约定的租金，并于租期届满时归还船舶的合同。这种合同实际上是一种财产租赁合同。
在光船租船合同条件下，船舶所有人保留对船舶的所有权，但将船舶的占有、使用权暂时出让给承租人，由承租人在约定时间内使用，并支付约定的租金。船长、船员等都由承租人自己雇佣，由承租人自己负责船舶的经营管理。光船租船方式在国际海上货物运输中一般很少采用。
六、国际货物运输保险服务
（一）国际货物运输保险
国际货物运输保险是指由一方向保险机构交纳规定的金融，在其投保的货物在国际运输中发生保险范围内的事故时，由保险机构按约定数额对其所受损失予以补偿的一种措施。国际货物运输保险是为国际贸易中的货物运输服务的。
根据运输方式的不同，国际货物运输保险主要种类有：海上货物运输保险、陆上运输保险、航空运输保险、邮包运输保险等。其中最古老、最常用的是海上货物运输保险，这与国际海上货物运输本身的特点直接有关。
（二）国际海上货物运输保险
海上货物运输保险是通过海上保险合同的形式实现的。海上保险合同是一种补偿性合同，由于在保险时，保险人往往预先对所要保险的货物情况一无所知，为了了解保险标的的状况要求被保险人秉着诚实与信用的原则向保险人陈述其所知的有关保险标的的详细真实情况。海上货物运输保险所涉及的风险，主要是运输过程中的一些海上危险。
（三）海上危险与损失
国际海上货物运输可能会遭遇到各种不同的风险，海上保险的目的是为了保障海上危险、对海上危险造成的损失给予补偿。海上危险可分为水上灾害和外来危险两大类，海上保险的基本责任是保障水上灾害。
1．水上灾害（Perils of the Sea）
海上保险的水上灾害包括由于海上暴风、巨浪、流冰、迷雾、海啸、雷电等不可抗拒的自然灾害而造成的船舶搁浅、沉没或失踪、触礁、碰撞、爆炸等意外事故，还包括火灾、海上抛弃行为、船长或船员的不法行为等类似危险。
2．外来危险（Extraneous Risks）
外来危险是除水上灾害外的会在海上运输过程中导致货物或其他保险利益损失的危险，有的是商品本身特性造成的，如易于破碎、易遭雨淋、易受潮等；有的则是外力作用的结果，如因战争、武装冲突、海盗行为、罢工、暴动等造成货物损失。
对水上灾害的保险往往在普通保险单内就能容纳，而对外来危险则往往需要特别附加。保险机构在对海运中的货物进行保险时，一般仅对由于自然灾害或意外事故造成的损失予以补偿；而对一些在海上运输中，由于货物本身缺陷造成的损失或货物的自然损耗等则不予赔偿。
3．海上损失
由海上风险所造成的货物损坏或灭失称为海上损失，简称海损。保险人仅对海上风险造成的损失负责赔偿。
海损可以分为全部损失和部分损失。
（1）全部损失
全部损失简称全损（Total Loss），可以分为实际全损和推定全损。
实际全损（Actual Total Loss）是指货物完全灭失，例如货物在海上完全沉没无法打捞，或者货物完全丧失了其使用价值，如水泥浸水后结成了硬块等。
推定全损（Constructive Total Loss）是指被保险的货物实际全损已不可避免，或者恢复、修复受损以及运送货物到原定目的地的费用超过运到该目的地后的货物本身价值。
在保险标的物发生全损时，保险人应根据保险合同的规定负赔偿责任。在推定全损的情况下，被保险人可以将货物作全部损失处理，也可以作为部分损失处理。作全部处理时，被保险人应及时向保险人发出委付通知，否则作为部分损失处理。
（2）部分损失
部分损失（Partial Loss）是指货物的损失没有到达全部损失的程度。
部分损失可分为共同海损、单独海损和单独费用。
①共同海损（General Average）是指在海上运输中，船舶和货物遭遇到共同危险，船方为了共同安全，使同一航程中的货物脱离危险，有意和合理地作出的特殊牺牲和支出的特殊费用。可见共同海损包括特殊牺牲和特殊费用两个部分。例如，船舶在航行中遇到狂风巨浪，有全船覆没的危险，为了使船舶与货物避免共同危险，船长下令把部分货物抛入海中，使船舶和其它货物转危为安，这些被抛弃的货物就是共同海损中的特殊牺牲。再如，船舶因退潮而搁浅，情况危险、船体有可能断裂，货物可能受损，这时船长雇佣驳船将部分货物卸下，以减轻船舶载重，并雇佣拖船使其起浮，这些为雇佣驳船、拖船的费用开支就是共同海损中的特殊费用。
共同海损的成立，必须具备以下条件：
第一，必须确有船、货共同安全的危险存在。如果改种危险仅危及船或货的安全，而并不威胁船、货的共同安全，则即使作出了特殊的牺牲或费用、也不能作为共同海损处理。如船上冷藏设备失灵，将变质腐烂的冻肉抛入海中，这种牺牲与船舶安全无关，不能作为共同海损处理。
第二，作出的牺牲和支出的费用必须是特殊的。如果是为了履行运输合同而作出的正常牺牲或费用，不属于共同海损。
第三，牺牲的费用必须是有意的。就是说这种共同海损的发生是人为的、有意识的行为的结果，而不是一种意外的损失。例如，巨浪把甲板上的货卷入海中，这种牺牲就不是共同海损。
第四，处置必须合理。即在采取共同海损行为时，必须符合当时实际情况的需要。例如船舶、货物遇到共同危险，为了减轻载重量须抛弃部分货物时，所抛弃货物必须是体重、价低的货物，而不能是体轻、价高的货物。如抛弃了体轻、价高的货物，这是不合理的处置，不能作为共同海损而在各利害关系方直接分摊，只能由作出决定的一方承担这种不合理的损失。
共同海损是一种部分损失，这是因为在作出这种特殊牺牲或支出特殊费用后，至少要有一部分财产（船舶或者货物）因此而得以幸免于难。这样，这些特殊费用、特殊牺牲才可以向幸存的财产要求分摊，才构成共同海损。
共同海损可以从幸存的财产中进行分摊而得到补偿。由于共同海损的牺牲和费用，是为了使船舶、货物和运费摆脱共同危险，获得共同安全而作出的，因而应当由获得安全的财产，按比例进行分摊。对共同海损所包括的特殊牺牲和费用在幸存的船舶、货物、运费中按其获救后的价值按比例所进行的分摊成为共同海损分摊。分摊时要进行复杂的计算，以计算共同海损的牺牲和费用，估算获救财产的价值，确定各方应承担分摊的数额，这项计算工作称为共同海损理算，一般均按1974年的约克—安特卫普共同海损规则进行。
在海上货物运输保险中，按照保险合同的规定，保险人对于共同海损的牺牲与费用，及保险标的应承担的共同海损分摊，都应负责进行赔偿。
②单独海损（Particular Average）是指海上货物运输中意外发生的，只涉及航海中船舶或货物单独一方的利益的损失。
单独海损也是部分损失，但与共同海损不同。首先，发生损失的原因不同，单独海损一般是意外发生的，不是人类有意的行为引起的；而共同海损，威胁货物和船舶等财产的共同危险是意外发生的，但为此而作出的特殊牺牲或支出特殊费用的损失却是人类的故意行为引起的。其次，损失涉及的范围不同，共同海损是为船和货的共同安全而作出的，因而不仅涉及作出牺牲一方的利益，还涉及由此而获救各方的利益；而单独海损却仅涉及损失一方本身利益，与他方利益无关。第三，两者最终产生的后果也不同，共同海损可从获救财产的分摊中取得补偿，在保险标的涉及共同海损或共同海损分摊时，保险人都负责予以赔偿；而单独海损只能由遭受损失一方单独承担这种损失，保险人是否赔偿单独海损，要看保险单上所投保险别，只有当这种单独海损是由于保险单上所承保的风险所引起时，才由保险人予以赔偿。
③单独费用（Particular Charges）是指为了防止被保险的货物因承保范围内的风险而遭受损害或灭失而支出的各项费用。单独费用只有在保险单予以承保时才可以要求保险人赔偿，例如营救费，只有当保险单中有“诉讼与营救条款”时才可以获得补偿。这一条款可以说是一种特别约定，据此，保险人的赔付金额可能会超过保险的金额。如某项货物价值和保险金额为10000元，支付了营救费5000元，但货物仍不可避免地全损，这时保险人赔付款为15000元，而不以10000元为限。
七、海上保险合同
海上保险合同是一种财产保险合同，依其性质是一种补偿性合同，是保险人与被保险人之间订立的，由被保险人向保险人支付约定的保险费，在保险标的由于发生承保范围内的海上风险发生损失时，由保险人对被保险人给予赔偿的协议。海上保险合同作为一种补偿合同，保险人只负金钱补偿的责任，而不承担将保险标的恢复原状或归还原物的责任。
（一）海上保险合同的订立
海上保险合同应当在海上保险事故尚未发生的时候订立，如果保险事故已经发生，则不能再投保了。在国际贸易中，在货物装运之前或装运之日，买方或卖方就应立即投保海上货物运输保险。如FOB条件下由买方办理，CIF条件下则由卖方负责投保。根据《跟单信用证统一惯例》规定的精神，要求在CIF条件成交时，卖方所提供的保险单，其所载的签发日期必须在提单上所载的装船日期之前或同时，也就是说，保险合同必须在装船前或装船时即订立了。
订立海上保险合同的手续一般为：由被保险人提出投保申请，并在保险公司的经纪人所提供的表格上填明保险标的物、投保的险别以及其他有关内容，填好后交给经纪人，由经纪人将投保内容写在一张承保条上，交给保险人或保险公司。如保险人愿意承保，即在承保条上写上其所愿意承保的金额，并加上签名，这时保险合同即告成立。
订立保险合同，目的是为了赔偿损失。一个有效的保险合同，要求在保险标的物发生损失时，被保险人对保险标的享有保险利益，否则合同无效 。所谓保险利益是指被保险人对保险标的物所具有的某种合法利益关系，即被保险人将会因为保险标的物发生灭失或损害而遭受损失，或因为保险标的物安全到达目的地而获得原应享有的权利。只有被保险人对保险标的物有这种保险利益，才能要求保险人受保险合同的约束，在这种保险利益受到损害时给予被保险人以一定的补偿。否则，这种保险合同只能是一种赌博，而赌博合同根据各国法律一般均认为是无效的。
（二）保险单证
1．保险单（Insurance Policy）
保险单是载有保险合同内容的书面文件，是保险合同的证明，也是确定保险人与被保险人的权利义务关系的依据。
保险单一般应载明以下主要事项：
（1）被保险人的名称；
（2）保险的标的物和承保的风险；
（3）保险的航次或期间；
（4）保险金额；
（5）保险人的名称等。
保险单可以从不同的角度进行分类：
（1）定值报单与不定值报单
定值报单（Valued Policy）是指载明保险标的物约定价值的保险单。不定值报单（Unvalued Policy）则仅载明保险金额的限额，不载明保险标的物的价值，需要以后另行确定保险标的物的价值的保险单。
定值报单与不定值报单的主要区别在于：定值报单在一旦发生货物灭失损坏时，即可根据保险单上记载的标的物价值进行赔偿，而不定值报单在发生货物损失时需要依据发票、付款单、估价单或其他材料来证明保险标的物的价值。在定值报单中的保险价值一般包括发票货价、运杂费和保险费，再加上10-15%的利润，而不定值报单中的保险价值不包括买方的预期利润。
在国际贸易往来中，大量采用的是定值报单。
（2）航程报单和定期报单。
航程报单是把标的物从某一地点运送到另一地点的保险单。定期报单则是标的物在一定时间内的保险合同，保险人的责任期限以约定的时间为限。在海上货物运输中，大量采用的是航程报单，定期报单一般很少采用，主要用于船舶和运费的保险。
此外还可以分为流动报单和预约报单等。
2．保险凭证（Insurance Certificate）。
保险凭证是一种简化的保险单，是表示保险公司已接受保险的一种证明文件。
保险凭证的内容主要包括：保险人的名称、保险货物的名称、货运工具的名称和种类、险别、保险期限、保险金额等，但不包括保险单中记载的明确保险人与被保险人之间的权利义务关系的保险条款。因此，在国际贸易中，是否允许以保险凭证代替保险单来履行交易双方当事人之间的交单义务是有争议的，特别是在CIF条件下，卖方在履行其向买方交单义务时，表现得尤为突出。英国法律不允许，而美国则在其统一商法典（UCC）中确认卖方既可以用提供保险单的方式，也可以用提供保险凭证的方式来完成其对买方的交单义务。
（三）保险单的转让
对于被保险人依据海上保险单所享有的权利，在国际贸易中是可以通过对保险单的背书转让方式转让给合法受让人的。例如在CIF条件下，卖方投保后，交单时可以用背书方式转让给买方。
海上保险单的转让，不必取得保险人的同意。保险单的受让人取得保险单后，有权以自己的名义起诉，当保险标的物在承保范围内发生损失时，有权以自己的名义要求保险人赔偿，即使在保险标的物发生损失之后，保险单仍可以有效转让。
保险单的背书转让与已保险的该项货物的转让是不同的。卖方在转让已保险的货物时，并不能实现该项货物的保险的自动转让，因为保险合同并不是该货物的附属物，只有当被保险人在保险单上以背书的方式表示其转让的意思时才能导致保险单的转让。
在保险标的物发生损失后，保险单的转让仍有其重大的实际意义。例如在CIF条件下，即使货物已在运输途中全部灭失，卖方仍可以向买方提供包括保险单在内的全部装运单据，并有权要求买方付清货款。买方付清货款后取得卖方提供的单据，这时，只要货物的损失属于承保的范围之内，买方就有权凭卖方转让给他的保险单直接向保险人请求赔偿损失。保险人不能以保险单的转让发生在货物灭失之后为理由，而拒绝赔偿。
八、保险险别与保险费
（一）保险险别
在海上保险单上都有保险条款，保险条款主要是规定保险人负责赔偿的责任范围、除外责任，以及被保险人的义务等有关事项。其中有一个条款是专门关于保险险别的规定，险别是确定承保范围和保险人赔偿责任范围的依据。险别不同，保险人承保的风险和责任范围也不同。
按照国际上通常做法，海上保险险别主要分为平安险、水渍险和一切险三大类，此外还有保险附加险和附加险。附加险和特别附加险不能单独投保，只有在投保基本险别如平安险、水渍险的基础上才可以另行加保。
1．平安险（Free Particular Average，F.P.A）
平安险的英文含义是单独海损不赔，我国保险业习惯上将其译为平安险。在投保平安险的条件下，保险人一般只对保险标的物的承保范围内所发生的全部损失及共同海损承担赔偿责任，单独海损一般不列入承保范围，但也有一些例外。在下列情况下，对保险标的物所遭受的单独海损的损失，保险人仍需负责赔偿：
（1）该种损失是由于船舶或运输工具发生搁浅、触礁、沉没或焚毁的情况引起的；
（2）被保险货物在装载、转载或卸装时所遭到的一件或数件的全部灭失；
（3）该种损失可合理归因于火灾、爆炸或船舶与除水以外的其他外来物体（包括冰）发生碰撞，或在避难港卸货的原因；
（4）发生意外事故后，被保险货物在中途港或避难港因起岸存仓、转运等发生的特别费用。
2．水渍险（With Average，With Particular Average，W.A，W.P.A）
水渍险这一词也是我国保险业的习惯译法，其英文含义是单独海损包括在内。水渍险所包括的范围是在平安险的范围的基础上加上单独海损。
水渍险承保的范围比平安险的范围广泛，但其保险费也相应地比平安险高。
3．一切险（All Risks）
一切险又称综合险，其承保范围是三种主要险别中最广泛的，但它并不意味着当事人可能遇到的一切风险导致的损失均可向保险人请求赔偿。一切险的承保范围包括平安险、水渍险的责任，以及被保险货物在运输途中由于外来原因所引起的全部损失或部分损失。这里的由于外来原因所引起的全部损失或部分损失。这里的由于外来原因所引起的货物的全部或部分损失共包括11个方面，这11个方面是一切险的承保范围内的损失，也属于一般附加险。
（1）偷窃提货不着险（Theft Pilferage and Non-Delivery）；
（2）淡水雨淋险（Rain Fresh Water Damage）；
（3）短量险（Risk of Shortage）；
（4）玷污险（Risk of Contamination）；
（5）渗漏险（Risk of Leakage）；
（6）碰损破碎险（Risk of Clashing & Breakage）；
（7）串味险（Risk of Odour）；
（8）受潮受热险（Damage Caused by Sweating & or Heating）；
（9）钩损险（Hook Damage）；
（10）包装破裂险（Loss & or Damage Caused by Breakage of Packing）；
（11）锈损险（Risk of Rusting）。
以上11种风险，可同时在一切险中加保，作为一般附加险时，被保险人可以在投保了基本险别之后，根据需要，选择其中一项或几项另行加保。
在投保一切险的条件下，除了对战争险等特别附加险与海上保险的除外风险不予以承保外，其余风险所造成的损失，均可要求保险人赔偿。
4．特别附加险（Special Additional Risk）
特别附加险与一般附加险一样，也不能单独投保，但也有不同。一般附件险可包括在一切险中，在投保了一切险之后，就不必另行加保一般附加险所包括的险别了；而特别附加险则不同，被保险人与保险人有特别约定，并经保险人同意后，才能把特别附加险的责任包括在承保范围之内。
特别附加险主要包括：战争险、罢工险、交货不到险、舱面货物险和拒收险等。
投保战争险时，保险人的责任范围包括：由于战争、敌对行为或武装冲突以及由此引起的拘留、扣押、没收或封锁所造成的损失，或者各种常规武器（包括水雷、鱼雷、炸弹）所造成的损失以及由于上述原因所引起的共同海损牺牲、分摊和救助费用等。但对核武器如原子弹、氢弹等造成的损失则不负赔偿责任。
罢工险一般往往与战争险同时承保、投保战争险同时又投保罢工险的只要在保险单上注明包括罢工险，并附贴罢工险条款即可。保险人一般不再另外加收保险费。
5．除外风险（Excluded Perils）
海上保险的目的是为了使由于自然灾害或意外事故所造成的损失再保险人的承保范围内得到补偿。下列一些情况，不应包括在保险单承保范围内，这些情况属于除外风险，保险人不负赔偿责任。
（1）被保险人的恶意行为或过失；
（2）货物本身特性所引起的损失；
（3）自然损耗；
（4）虫蛀鼠咬；
（5）延期交货所造成的损失。
（二）保险费（Premiu）
保险费是被保险人因保险人允诺予以承保某种损失风险而支付给保险人的报酬。
保险费等于保险费率与保险金额的乘积。保险费率是计算保险费的基础，而保险费率是由发生损失的可能性、业务成本、运输工具的情况以及可能遭受危险和损失的程度、保险的条件、货物本身的特性等因素决定的。一般地说，一切险的保险费最高，水渍险次之，平安险由于其承保范围较小，故保险费也最低。保险费在保险人出具保险单时支付。
九、保险责任的开始与终止
（一）承保平安险、水渍险、一切险时，保险人的责任期限
在海上保险中，对保险人的责任期限问题，国际上通常采用“仓至仓条款”（Warehouse to Warehouse）即从装运港发货人的仓库开始，至目的港收货人的最后仓库为止。
（二）承保战争险时，保险人的责任期限
从货物装上海船时开始，到货物在最后卸货港卸离海船时止；或者在海船达到最后卸货港当天午夜起算15天为止，以上两种情况以先发生者为准。
第四节     管理与管制国际贸易的法律制度
一、 管理技术贸易的法律制度
（一）国家对技术贸易的管理
1、国家管制技术出口的目的
（1）维护经济、技术和军事领域的竞争优势
（2）维护本国技术出口当事人的利益
（3）配合本国内政外交的实施
2、国家管制技术出口的措施
（1）专利法
（2）出口管制法
（3）对技术出口的多边管制
3、国家对技术进口管理的目的
（1）控制技术引进领域
（2）抵制供方滥用优势地位
（3）避免漫天要价
（4）管理技术进口的措施
（5）规定技术构成
（6）规定技术引进的形式
（7）对引进技术使用费作指导性规定
（8）对外国人的知识产权提供法律保护
（9）禁止限制性条款
（10）对合同期限作出规定
（11）对合同准据法和争议解决作出规定
（12）对技术引进实行审批和管理制度
（二）对限制性条款的管制
《联合国技术转让行动守则草案》规定的主要限制性条款：
1、单方面的回授条款
2、对有效性的异议
3、独立经营
4、对研究的限制
5、对使用人员的限制
6、限定价格
7、对技术更改的限制
8、附带条件的安排
9、出口限制
10、包销或独家代理协定的限制
11、共享专利或互授许可协定的安排
12、对宣传的限制
13、工业产权保护期满后的付款和其他义务
14、合同期满后的限制
二、管理货物贸易的法律制度
（一）管理货物贸易的一般措施
1、关税壁垒
（1）进口税
（2）出口税
（3）过境税
（4）进口附加税
（5）差价税
2、关税征收办法
（1）从量税
（2）从价税
（3）混合税
（4）季节税
3、海关税则
（1）单一税则
（2）复式税则
4、非关税壁垒   
（1）配额制
（2）许可证制
（3）外汇管制
（4）政府采购政策
（5）规定最底限价或限制进口
（6）进口押金制度
（7）海关估价制度
（8）技术标准、检疫限制等壁垒
（二）普惠制
1．普遍优惠制的概念。
    普遍优惠制（Generalized System of Preference），简称普惠制（GSP），是发达国家给予发展中国家出口制成品和半制成品(包括某些初级产品)普遍的、非歧视的、非互惠的一种关税优惠制度。
2．普惠制的原则。
普惠制的原则主要有三条，即普遍的、非歧视的和非互惠的原则。
(l) 普遍原则。
指由所有的发达国家给予所有发展中国家所出口的制成品或半制成品以普遍的关税优惠待遇。
(2) 非歧视原则。
    指对所有发展中国家应一视同仁，由他们无例外地、无歧视地享受普惠制待遇。
    (3) 非互惠原则。
    指给惠国不能要求受惠国给予对等的优惠。普遍优惠制度应当是发达国家单方面给予发展中国家作出的特别的关税减让。
    3．普惠制的作用。
    普惠制的作用是通过关税削减所产生的价格影响来实现的。由于给惠国对受惠国单方面实行关税减让，使之产生的差额直接影响受惠国商品的价格，从而使受惠国商品在给惠国市场有更大的竞争能力，吸引了进口商购买更多的受惠产品，扩大了受惠国产品对给惠国的出口。例如，我国某轻工业品进出口公司向作为欧洲经济共同体成员国的英国出口“荆江”牌热水瓶，按共同体国家的规定，该商品在英国按最惠国税率为15%，按普惠制方案则予以免税。这时，英国进口商就会考虑，他进中国的或其他受惠国的热水瓶可以免交15%的关税，这样就对其价格竞争条件有利，就愿进中国热水瓶，而不愿进非受惠国的热水瓶(这种情况在国际贸易中称贸易转移)。
    4普惠制的一般要素
    尽管各国在执行着各自的普惠制方案，各个普惠制方案各有特色，但一般都具有以下几个共同要素：
    （1）给惠产品的范围。
    每个普惠制方案一般都有明确的给惠产品清单和排除产品清单。
    （2）关税削减幅度。
    又称优惠幅度，是指最惠国税率和普惠制税率之间的差额。大多数普惠制方案实行对农产品减税，对工业品免税。
    （3）保护措施。
    给惠国一方面要对发展中国家实行进口关税优惠，另一方面还要设法保护本国的经济，为此在普惠制方案中一般均规定以下保护措施：
    例外条款：又称免费条款，就是当从受惠国进口某项产品的数量增加到对给惠国相同产品或有直接竞争性产品的生产者造成或可能造成严重损害时，给惠国保留对该项产品完全取消关税优惠待遇的权利。
   预定限额：预定限额是给惠国根据本国和受惠国经济贸易情况，根据一定比例，预先规定在一定时期内某项产品的关税优惠进口限额，达到这个限额时，即停止或取消所给予的关税优惠待遇。预定限额包括，最高限额、关税配额和竞争需要标准。
最高限额(Ceiling Quota)是给惠国对某项产品规定的在一定时期内优惠进口的最高金额或数量，超过该限额时，则恢复正常征税。
    关税配额(Tariff Quota)是在受惠国内部或国家集团成员之间进行分配的最高限额。也可分为全球性关税配额和单一性关税配额。
    竞争需要标准，又称竞争需要排除条款，还有称为“毕业条款”（Graduation Clause)的，是指在一个日历年度内，如果某一受惠国家某项产品的优惠进口数额超过竞争需要限额(在美国为超过或等于美国进口该项产品总额的50%)，则取消下一年度该受惠国这项产品的优惠待遇。这种竞争需要标准表明由于关税优惠措施，使受惠国的该种受惠产品在国际市场已取得竞争能力，因此应取消对其的关税优惠，就好像师傅已将徒弟带出来了，徒弟可独创天下了，因此也称之为“毕业”。
    （4）原产地规则。
给惠国为了保证其关税优惠确实落实到发展中国家生产制造的产品上，一般在普惠制方案中均规定原产地规则，包括原产地标准和直接运输规则及证明文件。
原产地标准是各给惠国给原产品所下的定义。原产品包括完全原产品，即完全用受惠国的原料、零部件生产制造的产品和含有进口成分的产品，这部分产品必须是达到了对进口成份的实质性改造时才允许享受普遍优惠制待遇。有的国家还在普惠制方案中对给惠国成份问题作了特别规定。
    直接运输规则是指原产品必须从出口受惠国直接运到进口给惠国。目的在于确保运至给惠国的受惠产品是受惠国发运的，避免途中经过第三国时可能进行的任何再加工和换包。
    为了保证原产地规则和直接运输规则的实施，一般还规定了具体的原产地证明和直接运输证明。
    （5）受惠国家。
    在普惠制方案中还应明确享受关税优惠的各个国家。
    （6）有效期。
根据联合国贸发会议决议，普惠制的实施期限一般为10年。
二、反倾销法
   （一）反倾销法的概念、特征
1、概念
反倾销法是进口国政府为了维护正常的对外贸易秩序和公平竞争，保护国内相关产业，对出口商、进口商和进口国国内生产者在产品进出口过程中发生的倾销与反倾销关系进行调整、管理和监督的行政法律规范。
2、特征
（1）具有行政法性质
（2）是保护性措施
（3）调整对象是倾销与反倾销关系
（4）目的是消除损害，不具有制裁惩罚功能
（二）WTO反倾销规则的主要内容
1、征收反倾销税的条件
    （1）倾销的确定：产品出口价格低于正常价值
   正常价值的确定：出口国国内价格；向第三国出口的价格；推定价格
   出口价格的确定：一般情况；特殊情况。
   两者比较：相同贸易水平。
  （2）损害的确定：实质性损害；实质性损害的威胁；实质性阻碍了同类产业的建立。
  （3）倾销与损害之间存在因果关系
2、反倾销措施
（1） 临时措施
（2） 价格承诺
（3） 反倾销税
（三）美国反倾销法
1、反倾销机构
（1） 商务部
（2） 国际贸易委员会
（3） 国际贸易法院
（4） 海关
（5） 联邦巡回上诉法院
2、特点
（1） 在因果关系上采用“最小原因原则”。
（2） 反倾销税税额严格按倾销幅度征收
（3） 实施反规避措施
（四）欧盟反倾销法
1、反倾销机构
（1） 欧盟委员会
（2） 欧盟理事会
（3） 欧盟咨询委员会
（4） 欧盟法院
2、特点
（1） 引进保护消费者利益原则
（2） 税额从轻原则
（3） 常用价格承诺方法
（4） 规定反规避措施

破书一堆

第四章   国际投资法律制度
第一节   国际投资法概述
一、国际投资的概念与类型
国际投资是国际间资本流动的一种重要形式，是投资者将其资本投放到国外进行的以营利为目的的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。
国际投资可以按照不同的标准进行分类。如按投资者主体可分为政府（官方）投资和私人投资；按投资期限可分为长期投资和短期投资；按投资形式与性质可分为直接投资和间接投资。这些分类的角度不同，强调的重点也不同，实际上各种分类是彼此联系，相互交叉的。我们这里主要介绍直接投资和间接投资这两种类型。
（一）直接投资（Direct  Investment）
所谓直接投资，是指一国的私人投资者以营利为目的，将有形资产或无形资产投资于外国的企业，并对投资企业享有直接控制权的经营活动。直接投资最典型的特点是投资者对资本的使用有控制权，在经营管理中享有决策权。
直接投资已经成为当今国际资本运动的基本形式，在国际投资中占有主导地位，对世界经济的发展起着举足轻重的作用。随着生产国际化趋势的日益加强，跨国公司的迅速发展，直接投资更为国际社会所注目。
直接投资的具体方式有多种，最常见的是：
1．以参加外国企业的经营为目的而取得其股份，或收购、兼并外国原有企业；
2．在外国创办独资企业，或与东道国投资者联合设立合营企业；
3．在外国新设分支机构，如分公司、分支店等；
4．单独或联合投资参与东道国资源开发项目；
5．BOT（BUILD-OPERATE-TRANSFER）投资，即“建设—经营—移交”。这是一种新兴的直接投资方式，1984年在土耳其首次出现。它是指东道国政府与外资项目公司签约，由项目公司筹资建设基础设施项目，项目公司在协议期内拥有、运营和维护这项设施，并通过收取使用费、服务费，回收投资并获利。协议期满，该设施所有权无偿移交给东道国政府的投资方式。
（二）间接投资(Indirect  Investment)
所谓间接投资是指通过资本的接待来完成资本跨越国界的转移，主要包括一国政府或国民对外进行的证券投资和贷款，也包括国际金融组织对各国的贷款。间接投资的资本通过其他个人或经济组织投入到生产经营领域中，投资者对企业并无控制权。
间接投资是传统的国际投资形式，早在自由资本主义时期就已出现。二战后随着直接投资的迅速发展，间接投资在国际资本流动总额中所占比重相对下降，其对世界经济的作用与影响也相对减弱，但在国际投资中仍占有重要地位。
间接投资的实现方式主要包括：
1．购买外国公司的股票或其他证券；
2．购买外国政府债券；
3．贷款，包括政府贷款、国际金融机构贷款和商业贷款。
二、国际投资法的概念与范围
国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总和，是国际经济法的一个重要分支。其核心内容是对国际间的私人直接投资进行鼓励、保护和管理。
国际投资法具有以下基本特征：
1．国际投资法调整国际私人投资关系
国际投资有官方投资和私人投资之分。官方投资是指政府之间或国际组织与国家之间的资金融通。如外国政府、国际金融机构的投资、贷款、援助等。私人投资是指一国的自然人、法人及其他民间组织、企业团体的海外投资。国际投资法的调整对象仅限于国际私人投资，不包括官方投资。
2．国际投资法调整国际私人直接投资关系。
广义而言，国际投资法应既包括调整国际直接投资关系的规范，也包括调整国际间接投资关系的规范。但是二战以后，直接投资成为国际投资的主要方式，关于国际投资的国内立法和国际条约都主要针对直接投资而设立，因而我国著名的法学家姚梅镇教授就将国际投资法定义为调整国际直接投资关系的规范， 国际间接投资不在调整之列。私人间接投资关系属于一般民商法、公司法、票据法、证券法等法律的调整范畴，国际组织与政府间或政府间的资金融通关系一般由国际经济组织法或有关政府间的贷款协定等调整。
3．国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，也包括国际法关系。
国际私人直接投资涉及的关系错综复杂，主要有以下几种：（1）不同国家的法人与自然人之间的投资合作关系；（2）外国私人投资者与东道国之间的投资合作关系和投资管理关系；（3）私人投资者与本国间的投资保险关系；（4）两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资条约关系。两者相互联系、相互作用构成统一的国际投资法律关系整体。因此，国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，相辅相成。
三、国际投资法的渊源
国际投资法有国内法和国际法两方面渊源。
（一）国内法渊源
一国的国内立法是国际投资法的重要渊源，主要指资本输入国和资本输出国有关国际私人直接投资的各种国内立法。
1．资本输入国的外国投资法
外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。其内容包括外国投资的范围、形式、外国投资者的权利与义务及其法律地位，对外国投资实行鼓励、保护、监督、限制等法律规范。世界各国外资立法的形式不尽相同，有的制定了统一的外国投资法典，有的颁布专门的单行法规，有的没有专门的外资立法，仅适用一般的国内法。
2．资本输出国的海外投资法
资本输出国为了维护本国的经济利益，通常制定关于对外投资的法律，其中以对海外投资的保护为主要内容，如资本输出国的海外投资保险法。另外还涉及对海外投资的鼓励性规定（如税收、融资鼓励等）和管制性规定（如外汇管制、技术输出的限制、投资对象国的限制等）。
（二）国际法渊源
调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：双边条约和多边条约。
1．双边条约
资本输入国与资本输出国之间订立的旨在促进与保护相互投资的双边投资条约，它对外国投资者的待遇标准、投资项目和内容、政治风险和保证以及代位权问题等内容作了规定，弥补了国内立法的不足，并保证了国内立法的效力，是目前各国间保护外国私人直接投资普遍行之有效的重要手段。
2．多边条约
多国间有关国际私人直接投资的各种国际公约，有区域性多边条约和世界性多边公约之分。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，如安第斯条约组织制定的《安第斯共同市场外国投资规则》。关于国际投资的世界性多边公约主要有：《解决国家与他国国民间投资争议公约》、《多边投资担保机构公约》、世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》与《服务贸易总协定》。这些公约对所有缔约方具有拘束力。
3．其他法律渊源
包括联合国大会的规范性决议、国际惯例等。20世纪60年代以来，联合国大会先后通过了《关于自然资源之永久主权宣言》、《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》、《各国经济权利和义务宪章》等一系列与国际投资有关的重要决议。这些文件不仅一般地确立了新的国际经济秩序的基本原则，而且特别规定了国家对本国自然资源的永久主权、国家有权管制境内的外国投资、实行国有化等，这些都是调整国际投资关系的重要国际准则。此外，关于国际投资的国际惯例，如“用尽当地救济”原则、“国籍继续”原则等亦属国际投资法的渊源。
第二节 资本输入国保护外国投资的法律制度
    资本输入国作为吸收外国投资的东道国，为了使外国投资者的投资安全，利益免收损害，往往由立法机构颁布有关外国投资的各类法律、法规以及各种条例、实施细则，对外资提供切实法律保护，为创设良好的投资环境打下基础。下面就资本输入国保护外国投资的法律制度分层次作一下简单介绍：
一、 宪法的保护
宪法是一国的根本大法，有些国家在宪法中明确规定了保护外国投资的条款，以显示其政府保护外资的诚意和决心。例如，印度宪法修正案中明确规定，除非法律授权，不得剥夺任何人的财产；肯尼亚宪法规定，征收必须为了公共利益，并应合理估计对原业主产生的困难，补偿必须“及时”、“充分”并能在合理期限内自由汇出；美国宪法第5条和第14条修正案规定，非经法定程序，联邦政府不能剥夺任何人的生命、自由或财产。禁止各州对任何人的生命、自由或财产采取不符合法定程序的行动。不准剥夺任何人在法律面前受到同等保护的权利。
    我国宪法也有类似的规定，首先，把对外开放这一基本国策在现行宪法中肯定下来；其次，允许外国的企业和其他经济组织进行各种形式的经济合作，包括举办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等，它们的合法权利和利益受中国法律的保护。
    宪法条款对于保护外国投资，通常制作原则性、指导性的规定，至于具体保护外国投资的法律措施，一般由各国有关外国投资的单行法规根据宪法规定的原则性作出具体的规定。
二、外国投资法的保护
    外国投资法是指资本输入国调整外国投资者在该国进行直接投资而产生的私人直接投资关系的法律规范的总称。这是资本输入国根据本国的宪法的规定或本国的对外政策，以专门立法的形式对外国投资给予法律的保护。与宪法保护比较而言，外国投资法的保护更加详细具体，更具操作性。主要内容有以下几个方面：
    （一）、关于外国投资者待遇的规定
    东道国赋予外国投资者什么样的待遇，这是投资者非常关注的问题。有些国家在国内立法中对这一问题作了明确规定。对于外国投资者待遇的问题，国际上尚无统一的标准。不过，从整个世界范围来看，国民待遇和最惠国待遇是最常用的两种标准。
    国民待遇标准，即外国投资者在投资领域与东道国国民享有同样的权利，承担同样的义务。大多数发达国家采用这一标准，例如，美国1975年参议院在审议《外国投资法》法案时就指出，美国对一切外国投资者给予国民待遇，允许外国投资者在美国有进行企业活动的自由，并给予与国内投资者同等的待遇，除国际上一般公认的合理例外，外资可自由出入。
    发展中国家一般只在有限的范围内实行国民待遇，或者在国内立法中不规定国民待遇标准，而在双边条约中采用最惠国待遇。所谓最惠国待遇标准，是指外国投资者在东道国享受的待遇以东道国已经给予或将来给予任何第三国国民享受的待遇为标准。如我国与瑞典两国签订的投资保护协定中规定：“缔约双方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资；”“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资享受的待遇，不应低于第三国投资者所享受的待遇”。
    （二）关于国有化、征收及其补偿的规定
国有化、征收及其补偿标准是国际投资法的重大问题之一。资本输入国的外国投资法大多对这方面的问题作了具体规定；以保护外国投资者的财产利益。有的国家明确规定对外国投资不实行国有化或征收，如越南法律规定，对外国投资不实行国有化，并宣布将过去越南政府已收归国有的原越南外资企业退还给原投资者或改为合资经营；有的国家对国有化或征收的条件作了严格限制，如印度尼西亚法律规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”（2）关于补偿，一般各国在外资法中规定，在双方协商基础上，给予投资者适当补偿，并且以可自由兑换的货币不迟延地支付。有的国家还在外资法中具体规定了补偿的计算方式，以及分期补偿的期限。例如，苏丹《鼓励投资法》规定，在实行国有化后的六个月必须完成估价，并且必须以和投资原有资本相同的货币或双方同意的其他货币，在五年之内逐年分期予以补偿。
     我国有关外商投资的法律中也有这类问题的规定，例如“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”这表明我国承认并保护外国投资者对其资本的所有权，对国有化或征收实行严格限制，使投资者放心大胆地在我国进行投资和经营。
    （三）关于投资原本和利润汇出的规定
    外国投资原有资本和利润能否兑换并自由汇出，这是外国投资者非常关心的问题。因为海外投资的目的在于谋取海外利润，外国投资者在东道国投资所得合法利润，其它合法收益及其回收的本金，如不能兑换成国际通用货币或其本国货币，自由汇回本国，则投资者虽有收益，却无实惠，海外投资就会失去意义。所以许多国家的外资法对此作了直接的保护规定。从各国的立法来看，主要有以下两种类型：
    1、允许外资原本及利润自由汇出
    一些国家在外资立法中对投资原本及利润的汇出未作任何限制，只要符合法律规定的程序，即可自由汇出。如韩国1984年7月修改后的法律规定：外国人取得的股份或者因处分投资额而取得的价款及取得的红利，能自由汇出；引进技术的价款，在批准的范围内，也准许自由汇出。泰国法律规定：外国投资者投入的资本，包括股本和利润、专利使用费以及借入的股本、利息等的对外汇款，如向中央银行提出，原则上保证汇款。此外，大多数发达国家由于不是性外汇管制，因此对投资原本和利润的汇出不附加任何限制性条件，只履行一定的手续，即可自由汇兑。
    2、在附加一定限制的条件下，允许外资原本及利润汇出
    资本输入国，主要是发展中国家，基于国家利益、货币政策的需要，特别是机遇国际收支平衡的理由，在承认自由汇出的原则下，对投资者原本及利润的汇出，又常加以一定的合理的限制，实行外汇管制。也就是说，外国投资者原本及利润只能在外汇管制的范围内自由汇出。各国立法上的限制一般有以下几种：
    （1）受国内法规定的年限限制。如哥斯达黎加法律规定，资本一经登记投入，从登记之日起的4年后才准汇出。
    （2）受国内法规定的汇出限额的限制。如秘鲁法律规定，外国投资者1年汇往本国的利润和红利的金额，限于其向外国投资技术委员会注册资本的20％。
    （3）必须经东道国政府机构批准。如尼日利亚法律规定，外国资本如欲转移境外或外国投资者如要汇出所分得的红利等，须报财政经济开发部批准后方可汇出。
（4）汇出必须在履行法定义务之后。该法定义务主要指的是纳税。如巴西法律规定，当3年的平均汇出金额超过注册资本和再投资金额的20％时，汇出利润要缴纳附加税，税率为汇出金额的40％－60％。   
我国法律同样在外国投资者原本及利润的汇出问题上提供了保护性规定：“外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润，在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其它资金，可按合营企业合同规定的货币，按外汇管理条例汇往国外”。  “依法终止的外商投资企业，按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向外汇指定银行购汇汇出或者携带出境”。  
资本输入国在外国投资法中规定具体、详细的法律条款对外国投资者的利益进行保护，不仅为外国投资者预测投资环境时增添了信心，同时也明确了资本输入国与外国投资者之间的法律关系的。这对东道国顺利地吸收外资，促进投资成功以及东道国的经济发展均有重大意义。因此，资本输入国国内法对外资的保护制度至关重要，它是国际投资保护制度的一个重要组成部分，为国际资本的自由流动提供了重要保证。
第三节  资本输入国鼓励外国投资的法律制度
    作为资本输入国，所有发展中国家和部分发达国家都在国内立法中规定了各种各样的优惠措施，以吸引更多的外国资本流入本国。发展中国家由于经济薄弱，在政治环境、经济环境、法律环境等各方面都无法与发达国家的优势相匹敌，因此，发展中国家更加依赖优惠措施以期改善投资环境，对外资的优惠待遇也较多。
一、外资优惠待遇的种类
    资本输入国向外国投资者提供优惠待遇主要有税收、产品进出口、财政等方面的优惠。其中最常见的是税收优惠。
    （一）所得税减免。
    所得税减免是国际投资中被广泛采用的一种优惠措施，它是指资本输入国对于外国投资者的投资收入在一定期限内减征或免征所得税，从而给投资者真正的实惠。
    （二）关税减免
    因为大多数发展中国家的进口税率较高，为了减少外国投资者在资本输入国新建或扩建企业的费用以使投资项目顺利进行，各国都在进口关税方面给予外国投资者不同程度的减免优惠，但这种优惠一般仅限于两类进口产品：一是外国投资者作为投资而进口的机械、设备、原材料，即外国投资者为设立企业而投入的实物资本；二是外商投资企业生产所需要的原材料和设备才可享受关税减免优惠。
    （三）折旧优惠
    折旧优惠是针对外国实物投资而采取的一种优惠，具体做法可分为两种，即加速折旧和超额折旧。
    加速折旧是允许外国实物投资者根据正常损耗和其他经济因素所计算的真正经济折旧之前减少企业的固定资产价值，缩短了企业资产原定的折旧年限，加速折旧费计入成本，从而减少企业的应纳税所得额，使企业在开始获利的年份可以不纳税。外国投资者可以增加每年的净收入和纯利润。这种优惠很受投资者欢迎。一些国家在外资法中规定了上述优惠，如菲律宾法律规定，当固定资产预计可用10年时，其折旧率可为一般折旧率的2倍；超过10年以上时，则在5年以上和预计试用期之间的期限内偿还。超额折旧是允许投资者超过资产原值计算折旧，如此可多扣除应纳税所得额，因而减少纳税额。因超额折旧而少征的税款，相当于免税。外国投资者能得到真正的实惠，资本输入国也可避免将税收奉送给资本输出国。不少发展国家有允许外国实物投资加速折旧或超额折旧的规定，但这种折旧优惠对企业而言存在一定的风险，实践中应当谨慎使用。
（四） 再投资优惠
外国投资者在资本输入国进行直接投资所获的利润不汇回本国，而是在资本输入国再投资，设立新企业或扩大原企业，这是东道国非常欢迎并且鼓励的行为。因此许多发展中国家在外资法中规定，对用于再投资的利润给予税收优惠。中国法律规定，外国投资者将所获利润投资于一般企业（非出口型和先进技术型企业），投资经营期不少于5年的，退回在投资部分已纳所得税款的40％；外国投资者将其从企业分得利润在中国境内再投资，举办、扩建产品出口或者先进技术企业，经营期不少于5年的，经申请税务机关核准，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。
    （五）信贷融资优惠
    信贷融资优惠，一般是对外国投资企业提供长期低息贷款、无担保贷款、发放利息津贴贷款等。这主要是发达国家采用的投资优惠措施。
    （六）其它优惠措施
    除前述优惠措施外，各国立法中还有其它形式的鼓励措施，例如：1、财政补贴或资金援助。有些国家队特定的外国投资给予财政补助。2、简化审批手续，为外资入境提供方便。不少资本输入国在管理程序上注意精简审批机构，减少中间环节，简化审批手续，缩短审批期限。有的国家采取“一条龙机构”，一步到位的审批程序。3、在土地使用上提供优惠。如澳大利亚国家利益的情况下，予以自动认可。中国法律规定，对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，除大城市市区繁华地段外，按优惠标准征收。
二、优惠待遇的实施范围
    从上述内容可以看出，资本输入国鼓励外国投资的法律规定主要体现在税收优惠上。而税收优惠措施的采用，既要达到吸引外国投资者的目的，又要符合资本输入国经济发展的目标，并尽可能减少不必要的税收损失。因此许多发展中国家一般按照本国的产业政策、技术政策、地区发展政策等，有重点、有选择地给予外国投资不同的税收优惠，从而有效地引导外商投资的方向。
    （一）对优先发展行业和先驱企业的优惠
    一些国家根据本国经济发展的优先顺序，规定了某些优先发展行业和先驱企业。对这些行业或企业的外国投资项目给予特殊优惠。如新加坡政府根据《扩大经济奖励法》和《资本援助计划》的规定，十分欢迎外国投资者投资于先驱企业，对先驱企业给予特别优惠，如在一定期间免纳企业所得税、红利税，提高折旧率等。印度尼西亚规定，如投资于政府认为特别优先的领域，可延长免税期。投资局还公布了外国投资领域的《优先顺序表》，每年公布一次，并定期调整。
    （二）按产业政策给予的优惠
    国家的各个产业部门在国民经济中的地位、作用是不同的，所以，许多国家对不同的产业部门，在税收上区别对待，明确显示其倾斜性。各国往往鼓励生产性投资，对于设立生产性企业的外国投资者给予较多的优惠，而对非生产性投资的优惠较少。至于具体对哪些产业部门给予优惠，则视各国具体情况而异。有的国家对采矿业给予优惠，如智利、印度尼西亚、墨西哥等。有的国家对农业给予优惠，如巴西、加纳、印度、马来西亚、伊朗等。另有一些国家，如巴西、摩洛哥、马来西亚、象牙海岸、墨西哥等，对旅游业给予优惠。
    （三）按地区发展政策给予优惠
    很多国家为了加速某些特定地区、尤其是  落后地区的经济发展，对在这些地区的投资项目给予较多的优惠。例如尼日利亚法律规定，对设立于“发展中地区”的投资企业，给予免纳法人税7年的优惠。土耳其按经济发展的不同程序，将全国划分已开发地区、一般地区、第二优先开发地区和第一优先开发地区，每个地区的税收优惠程度也不同。
    （四）对出口型企业给予优惠
    发展中国家为了改善国际收支状况，争取出口创汇，一般对出口型企业给予特别优惠。如新加坡规定，出口销售额占总销售额20％以上，年出口额达10万原新币以上的产品出口企业，如达到出口标准额的，出口收入的90％，可免纳税率为40％的所得税。
    （五）按就业政策优惠
    有些国家对能够为本国国民提供较多就业机会的外国投资企业给予优惠。例如马来西亚法律规定，经常聘用马来西亚人为500人以上的先驱企业，免税期满后，可以延长免纳5年的税款。
    （六）按投资额给予的优惠
    规模较大的现代化企业对发展中国家的经济发展有着重要的推动作用。为了鼓励外国投资者投入巨额资金兴办大型企业，不少国家对大额投资规定了更多的优惠，如扎伊尔规定，凡投资总额超过5亿扎伊尔货币，且对扎伊尔的经济发展产生积极的意义的投资项目，给予免纳直接税、间接税和财政税等其他各税的优惠，期限为10年。
三、给予投资优惠的方式
    不同国家对外国投资给予优惠的方式有所区别，归纳一下主要有三种：
    （一）自动给予
    自动给予是指资本输入国在外国投资法中明确规定给予优惠的投资项目，只要符合法定条件，就自动享受某种优惠。这种方式在实践中便于执行，对外国投资者很有利，但从另一方面来说，如果符合条件者众多，则会给东道国造成税收减少和财政负担加重的不良后果。
    （二）逐项给予
    逐项给予是指虽然在法律上规定了给予优惠的一般标准，但仍需要经过逐项给予的程序。这种方式能使资本输入国控制给予投资优惠的数量和费用，但它可能使外国投资者无法预先知悉其申请所应遵循的有关规则，而且申请程序中还会遇到因执行人员的素质所引起的工作效率以及工作质量问题。
    （三）协议给予
    协议给予是资本输入国与外国投资者在投资合同中具体规定适用于该项投资项目的优惠措施。这种方式随意性较大，其优惠内容较难确定。
   
第四节  资本输入国管制外国投资的法律制度
    资本输入国除了保护、鼓励外国投资外，为了维护本国的经济秩序和利益，都通过法律规定，对外国投资进行必要的管制。纵观各国立法，资本输入国管制外国投资的国内立法主要有以下几方面的内容：
一、外国投资的资本构成
    外资法中的外国资本，一般是指从国外输入的任何形式的资本，既包括现金、设备、机器、土地、厂房、交通运输工具等有形资产，也包括专利权、商标、技术资料、专有技术、劳务等无形资产。例如罗马尼亚关于经营合资公司的法令规定，各方可以以货币形式、商品形式（公司投资和当前经营所需的商品）、工业产权形式进行投资，并在公司合同和章程中加以规定。我国法律规定，外国投资者可以用现金出资，也可用建筑物、机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。
    各国在出资方式的规定上大同小异，而有些国家对外国投资者提供的资本有限制性条件。  我国法律对外商出资也有限制性规定，如中外合资经营企业的外国合营者如以机器设备或其他物料出资的，必须符合下列条件：（1）应当是合营企业生产所必需的；（2）作价不得高于同类机器设备或其他物料的当时国际市场价格。外国合营者如以工业产权或专有技术出资的，必须符合下列条件之一：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者作为出资的机器设备或其他物料、工业产权或专有技术，应当报审批机构批准。投资者对其用于出资的资产须享有合法的权利，没有侵犯任何第三者的权利。此外，对于出资的期限也有要求，根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应自营业执照签发之日起6个月内缴清，合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且，应当在营业执照之日起三个月内缴清。
二、投资范围
    任何一个国家，无论其开放程度如何，都保留一些不对外国投资开放的领域。一般说来，发达国家的外资法对外国投资限制较少，但对有关国防、军事和通讯、宣传部门以及经济关键行业等，也禁止或限制外国资本进入。即使想美国这样开放的国家，除国防、军事等部门绝对禁止外国投资外，其他如通讯事业、国内航空、沿海及内河运输、自然资源开发，水力发电事业、原子能开发等部门，或禁止外国人参加，或限制持股比例，或基于互惠条件予以特许，至于其他部门，外资进入一般不加限制。发展中国家，主要是鼓励外国资本向有利于国民经济发展的部门，如新兴产业部门，以及改善国际收支、扩大出口的部门投资；禁止在国防、军事工业通讯事业以及支配国家经济命脉的部门投资；限制在本国已有一定发展基础，需要重点保护的行业投资。
三、出资比例
    外国投资的出资比例，关系到企业的经营管理全和投资者的权益，各国的立法对此规定不一。发达国家一般采取开放政策，外资比例方面的要求不严，外国投资者可以按任何比例，以任何形式进行投资。然而在一些不对外资开放的领域内，除了完全禁止外国投资行业外，大多是要求外国投资低于一定的比例，以此来保持本国资本对这些行业的控制。
四、外国投资的审查和批准
    无论具体情况如何，各国对外国投资的进入都实行了管理和管制，集中体现为外资审批制度。其中发达国家大多数适用登记制，即将外国投资视同为本国投资，仅要求其向主管登记的部门注册申报，而不实行实质审查。此外，也有少数国家如日本、法国、加拿大等实行专门机关审批制度。发展中国家都建立了专门的外资审批机构，对该机构的组织以及适用的审批程序一般也有具体规定。除专门机构负责审批外，与项目有关的其他部门，如外汇部门、银行部门、项目的行业主管部门等也行使一定的审批职能。同时，有些发展中国家还建立了半官方的投资促进机构或建议机构，它们的意见往往影响着审批机构的最后决定。
    对外国投资的审批内容，一般包括程序审查和实质审查。关于程序审查各国立法一般规定，审批机构接受投资申请后，对投资计划、方案、项目、投资者的资信、协议、合同、章程、可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必需文件，以及申请是否符合法定程序，进行审查，在法定期限内决定是否批准。
实质审查指审查投资的经济效益与东道国经济发展目标和国家利益的关系。审查标准可分为积极标准和消极标准。积极标准指可予批准的条件，消极标准指不予批准的条件。
五、对外国投资的监管
    各国在对外国投资审批之后，仍要进行一定的监督管理，主要体现在以下几方面：
    1、一些国家的外资法律规定，外国投资项目在被批准之后，应在一定期间内开始建设或经营。
2、一些国家的外资法律规定，外国投资企业筹建过程中必须定期向外资管理机构提交报告报告的内容包括：资本（实物投资）的进口生产或服务设施的建设、人员的雇佣和培训以及开业日期等。
3、在一些发展中国家，外国投资企业的经营受到经常性的监督。
4、很多国家的外资法律的授权政府官员检查外国投资的工厂和设施或检查外国投资企业的帐簿和文件，以便证实其设立的条件是否与有关法律相符。
5、许多国家的外资法还规定了对已获得批准但不遵守有关法律规定或不履行批准条件的外国投资企业的罚则。此类罚则包括罚金以至中止或取消原先给予的便利条件。
六、当地物资的利用
许多发展中国家，为了充分利用本国资源和发展民族工业，采用不同法律手段促使外国投资企业尽可能利用东道国当地原材料、零部件等物资。有些国家在外资法或外国投资协议中规定了利用当地物资的要求或标准。    另一些国家通过进口管理确保当地物资的优先利用。    还有一些国家把利用当地物资的要求与投资优惠结合起来。
    七、劳动雇佣限制
    因为劳动雇佣涉及到东道国的劳动就业核技术培训等问题，大多数国家的外资法对此加以一定的限制。
    一些国家在外国投资法中规定了优先雇佣本国国民的原则。一些国家规定，只有在本国国民不能胜任某些职务的情况下，才能雇佣外国人。  有些国家规定本国雇员占企业雇员总数的最低比例或本国雇员工资额占企业工资总额的最低比例，或两者皆规定。此外，还有一些发展中国国家的外资法明确要求外国投资者承担培训本国国民的义务。
七、投资期限与当地化
    （一）投资期限
    投资期限是指外国投资者向东道国投入资本并且进行经营的时间限制。不少发展中国家为了在一定期限内把外商投资企业转变为国内企业以维护和加强本国民族经济，在外国投资法中规定了外国投资的期限。
    （二）当地化
    “当地化”是指资本输入国通过外资立法或合同约定要求外国投资者每年将一定比例的投资额转让给东道国企业，逐步减少投资比例，最终达到由本国投资者控股的目的。“当地化”的实现可采用两种方式：
1、 在外资法律中规定每年减少外国投资的比例。从而使内资比例相应逐渐增加，以实现外国投资企业当地化的目的。
2、 通过协议逐步减少外资股权。东道国政府与外国投资企业通过谈判，在协议中规定，在一定年限内，外国投资企业的股份逐渐减少，由本国股份逐渐取代直至转变成本国拥有多数或全部股份的企业。这种方式较多为资金雄厚的产油国采纳。   
第五节 资本输出国的海外投资法制
一、海外投资保证制度
（一）海外投资保证制度概述
   1． 含义及特征
   海外投资保证制度（Overseas  Investment  Guaranty  Program）,又称海外投资保险制度，是资本输出国为了保护本国国民在投资安全，依照本国国内法的规定，对本国海外投资者实行一种以事后弥补政治风险损失为目的的保险制度，是国际投资保护的重要法制之一。
    私人海外投资会遇到各种政治风险，这些风险成为海外投资的重大障碍，为了消除海外投资者的后顾之忧，鼓励其对外投资，许多发达国家相继建立了海外投资保证制度，承诺当投资者在东道国遇到政治风险而遭受经济损失时，由政府的投资保险机构给予赔偿。这种制度因而成为保护海外投资普遍行之有效的重要制度。
    各国法律对海外投资保证制度的规定不尽相同，但其主要特征不外乎以下几点：
    （1）海外投资保证制度从表面上看，类似于一般的民间保险制度，但它是由国家特设的保证机构执行的，以国家为经济后盾，具有明显的公的性质，属于“国家保证”或“政府保证”的范畴。
    （2）该制度的实施仅限于海外私人直接投资，即投资者可以直接参与经营管理和支配的海外企业的投资，不包括间接投资。
    （3）保险对象仅限于政治风险，不包括一般商业风险（如货币贬值，或因以经营不善、估计错误等所致商业损失等）。
    （4）该制度适用的目的主要是防患于未然，尽可能避免事故发生。
    其重点在于保护，而不在于事后补偿。因此，资本输出国往往将国内法上的投资保险制度与国际法上的投资保证协定结合起来。例如美国规定，双边投资保证协定是国内法上实行投资保证的法定前提，即美国只对与美国订有投资保证协定的国家进行的投资，才承担保险责任。这种结合的意义在于政府在承担保险责任之前，已获得了东道国基于双边条约的保证，从而使政治风险大大减少。
    2．产生和发展
海外投资保证制度由美国首创，之后为发达国家广泛采用。1948年美国实施复兴欧洲经济的马歇尔计划中实行投资保证方案，以促进私人企业向欧洲国家投资。此后美国对外援助法多次修改，范围不断扩大，外援机构几经更替，援助地区也从欧洲发达国家向发展中国家和地区逐步推移。1969年美国设立“海外私人投资公司”，成大对外投资活动的大部分业务，成为主管美国海外投资保险的专门机构。自60年代以来，由于国际投资大量用如发展中国家，以及国际投资市场新的发展需要，各发达国家先后仿效美国建立海外投资保险制度。日本于1956年，联邦德国于1959年，法国于1960年，丹麦和澳大利亚于1966年，荷兰和加拿大于1969年，瑞士于1970年，比利时于1971年，英国于1972年相继建立了这种投资保险制度。发展到今天，世界上主要的公营出口信贷和海外投资保险机构组成了“信贷和投资保险机构国际联盟”（简称“伯尔尼联盟”）。“伯尔尼联盟”的成员机构为进入发展中国家的海外投资提供了巨额保险，其中日本、美国、德国机构的承保总额占了绝大多数比例。
（二）海外投资保证机构
    海外投资保险由于风险性高，一般私营保险公司不愿承保，因而各国的海外投资保险业务都是政府部门经营的。有的虽以公司名义经营，但这些公司所经营的投资保险业务是在政府密切监控之下，或者本身就是国营公司，受政府直接控制。
1．美国的“海外私人投资公司”（Overseas  Private  Investment  Corporation；OPIC）
    美国于1969年设立海外私人投资公司，1971年正式开业，承担原来国际开发署的投资保险业务。该公司具有法人资格，可以自己的名义起诉或被诉，在法律上或仲裁程序中代表自己。
海外私人投资公司现在大约有160名雇员，公司的管理机构为董事会，由15名董事组成，其中8名董事来自私营部门，7名来自美国政府。来自私营部门的董事具有广泛的代表性，包括了小型企业、合伙、劳工以及各种产业部门的代表。他们由美国总统任命，由国会确认。4名来自政府方面的董事分别拥有国务院、财务部、商务部和劳工部的次长头衔。国际开发合作总署署长兼任董事长、美国贸易代表兼任副董事长，公司总经理兼任董事。每逢财政年度末，公司应向国会提交经营状况的书面汇报。由于一直遵循“谨慎的商业和风险管理原则标准”进行经营，公司开始营业后年年赢利。公司的积累在1991财政年度已超过16亿美元，这成为其履行保证和保险义务的坚实基础，更何况还有美国国库的坚强后盾。根据国会授权，美国总统按法定程序由国库拨付专款作为公司的经营资金。总统还可随时补充拨款，使公司手头经常保持足够的保险储备金。另外，公司本身可以随时出售一定限额的债券给财政部，以取得现款清偿保险赔偿费。  
2．德国的“信托股份公司”（Treuarbeit  A.G.）和“黑姆斯信贷担保股份公司”（Hermes  Kreditversicherungs A.G.）
    德国的投资保险业务由两家公司展开，牵头公司是信托股份公司，因而常由它出面代表德国的海外投资担保机构。除了保留给“联邦债务管理署”的权力之外，这两家公司受联邦政府的委托和授权代表联邦政府发表和一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动。
    值得注意的是，这两家公司只负责执行投资担保业务，而有关担保申请的决定，由联邦经济部长会同由财政部长、外交部长和经济合作部长所组成的部际委员会作出，该委员会的经济专家可以作为顾问。两家公司在德国境内设有11家办事处，以方便投资者办理有关投保对外投资的政治风险。
3．日本的通商产业省出口保险部
日本是由政府部门直接经营海外投资保险业务的，其承办机构是通商产业省出口保险部。它是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易或其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往。海外投资保险是它所承担的保险业务之一。
（三）承保险别
    海外投资保险制度中政府承担的范围仅限于政治风险，具体险别有以下几种：
    1．征用险
    征用险是指因东道国政府当局的国有化、没收、征用或蚕食式征收等行为给投资者直接造成损失的风险。投保人的投资财产因此而遭受的损失，应由海外投资保险机构负责赔偿。
    各国的投资保险机构在承担征用险的保险责任之前，要求投保人必须履行一定的义务：（1）当东道国政府对投资采取或可能采取征用行动时，投资者有义务立即向保险机构书面报告详细事实情况。（2）保险机构在赔偿前有权要求投资者采取一切合法的必要行动，及时、合理地使用司法或行政手段防止或抗议东道国的征用行为。（3）投资者始终有义务协助本国的保险机构向东道国行使索赔权。
    美国将此类风险称为“乙类承包项目”，其法律条款中的“征用行为”范围较广，包括征用、没收、国有化以及外国政府废弃、拒绝履行及违反契约等情况。
德国《海外投资担保通则》规定，征用险指政府或其他机关的国有化、没收、征收或具有等同没收或征收效果的措施或非法不作为。  
  日本《输出保险法》规定，凡日本在外国投资的资产为东道国政府所夺取者，均属征用险。“资产”是指以各类形态出现的原本、利润、股份、红利及不动产的权利和各种请求权。“夺取”指东道国政府对日本投资者的上述资产实行征收、国有化或没收，剥夺其所有权。
    2．战争险
    战争险是指在保险期间内投保人在东道国的投资财产由于当地发生战争、革命、内乱、暴动等遭受损失的风险。
    美国海外私人投资公司承包经营收益损失及资产损失。投保人可单独购买其中的一种或同时购买两种。在承保资产损害的情况下，公司补偿战乱对投资者财产的损害，这种财产仅限于有形财产，而证券、档案文件、债券、现金的损失，不在保险之列。若承保经营收益损失，公司将补偿因战乱造成的财产损害所导致的预期收益损失。对于以下四种情况，公司不予赔偿：（1）在战乱中损失的金银珠宝、现款、珍贵艺术品；（2）损失少于5000美元者；（3）在暴行中因投资方有关人员不采取应有的防护保全措施而遭受损失者；（4）主要由于投资人一方的不轨行为（包括行贿、腐化的等）激起或挑起暴力行为，因而遭受损失者。
    德国对战争险的担保也涉及到一个损失程度问题，一般而言，对于企业的资产的损失要达到全部损失或实质性的损失，即：达到使企业只能在亏损的情况下，才能经营的程度。《海外投资担保通则》第5条对于战争险所包括的事件作了概括：第一，外国企业、分支机构的全部资产已被摧毁；第二，这些资产被摧毁到只有在亏损的情况之下才能经营，由此使得产权投资或捐赠资本必须被认为是全部损失，或者，产生于类产权贷款或收益的债务求偿不得以任何形式全部或部分收回。
    日本承包因战乱造成的海外投资者的资产损失，包括以下情形：（1）企业不能继续经营；（2）陷于破产或类似破产；（3）银行对日本企业停止交易或类似事件；（4）停止营业6个月以上。这实质上是限于全损或实质性损失的情况。
    3．禁兑险
    禁兑险也称外汇险，是指投资者无法将投资原本、利润及其他正当合法收益自由兑换成外汇汇回本国的风险。
    美国海外私人投资公司区分积极的禁兑和消极的禁兑。积极的禁兑是指东道国颁布禁止投资者将当地货币兑换成美元的法规等；消极的禁兑则指当投资者面临货币不能兑换的情况时，东道国有关当局未采取任何措施。在实践中，公司判断当地货币是否无法兑换成美元有一些标准。如果投资者有任何实用、合法的途径兑换货币，公司将不付赔，即使其兑换率比原有途径不利。而且如果投资者可将当地货币兑换成第三国货币，再由第三国货币兑换成美元，公司也不予赔偿。此外，公司认为，在下列情形下，尽管却有禁兑的事实，也不构成禁兑险：（1）在签订保险合同时，东道国法令业已存在禁兑规定，而投保人又已知情或理应知情；（2）由于投资者腐败、贿赂等违法行为，导致东道国作出合理反应而采取的禁兑措施。
德国《海外投资担保通则》规定，汇兑转移险是指不能汇兑或不能将旨在转移的金额存入有偿债能力的银行转移至德国。尽管遵守了有关该金额汇兑或转移的一切法规和条件，但来源于产生于产权投资转换的可支付的债务求偿，偿还类产权投资贷款的可支付的债务求偿或产生于收益的可支付的债务求偿的金额，在其业已存入有偿债能力的银行，旨在转移给投资者之后的两个月之内不能实行汇兑或转移。   
日本《资出保险法》规定，海外投资者遇到下列情况之一，其原本及利润在两个月以上不能兑换并转移的，均属禁兑险：（1）东道国政府实行外汇管制或禁止外汇。（2）因东道国发生战乱，无法进行外汇交易。（3）东道国政府对日本投资者各项应得的金额实行管制（如冻结）。（4）东道国取消对各项应得金额汇回日本的许可。（5）东道国政府对各项所得金额予以没收。
（四）承保条件
    一项海外投资要获得本国的承保，须满足投资者、投资及东道国等方面的条件。
    1．合格投资者
各国的投资保险制度均要求被保险人应是合格的投资者。确定合格投资者的标准，各国规定不尽相同，但主要是依据国籍来确定的。美国海外投资保险制度中，合格投资者是指：（1）美国公民，即具有美国国籍的自然人；（2）根据美国联邦、州或其他地方法律设立的主要由美国所拥有的公司、合伙、其它社团。所谓“主要”是指拥有全部或至少51％者；（3）具有外国国籍的公司、合伙或其它社团，其资产95%以上为美国公民、公司、合伙或社团所有者。   
根据德国法律规定，合格投资者必须具备两个条件：（1）在德国有住所的德国人；（2）在德国有住所，依德国法律设立的、具有或不具有法人资格的，其股东或成员具有有限责任或无限责任的赢利或非赢利性的商业公司、其他各种公司和社团。   
日本海外投资保险制度中的合格投资者限于向海外投资，具有日本国籍的自然人或在日本注册登记，并有住所的公司或其它社团。
    2．合格投资
    美国法律规定，合格投资必须符合下列条件：（1）限于新投资项目，包括对现有企业的扩大、现代化及其发展的投资。（2）只限于经美国总统同意实行保险、再保险、保证的在不发达国家和地区的投资，并经公司认可的项目；（3）必须是经东道国政府批准的项目；（4）只限于在同美国订有投资保证协定的国家和地区的投资项目。
在德国，合格投资是指德国投资者在海外的“值得鼓励”的新投资。值得鼓励的投资一般有两层含义：被担保的投资必须能加强德国与发展中国家的关系；（2）被担保的投资必须主要是对外从事商品和其他行业物品的生产精炼或零售、运输服务的企业，但这并不意味着拒绝担保其他行业的投资.   
日本要求，合格投资必须是有利于日本对外经济关系的新投资（包括原有投资的扩大），并且必须取得投资东道国的同意。
3．投资形式的合格性
投资形式包括有形财产和无形财产进行的投资，即现金、事物和各种权益。
    美国规定，合格投资的形式包括：（1）现金投资，美元或用美元购入并可兑换为美元的外币。（2）现物投资，包括商品、设备和原料等。（3）基于契约安排的权益投资，如劳务、专利权、利润、收益、专利使用费、制造方法、技术等。
    德国的合格投资形式有三种：（1）产权投资，即担保投资者在海外企业中的股份。（2）捐赠资本，即投资者用现金或实物形式，向德国企业在海外的，其本身不是法律实体的分支机构或工厂投资。（3）类产权贷款，即与产权投资有关的，并且从目的和数量上来看，均具有产权投资性质的贷款。（4）再投资。
    日本规定合格投资形式可以是下列之一：（1）投向外国法人或社团的股份、股本（指合伙组织）等，以参加事业经营为目的者为限。（2）对合营公司（外国法人）的本地股东向该合营公司出资用资金的长期贷款，其清偿其在5年以上者，但以该股东同该合营公司具有同一国籍者为限。（3）对日方投资者能实际支配经营的外国法人的长期贷款。（4）为进行“海外直接事业”，直接以日本人名义取得的不动产采矿权或其他权利。（5）基于长期契约，对以开发输入资源为目的的外国法人（非日方经营支配的）为期5年以上的长期贷款。
    4．合格东道国
    合格东道国是指符合一定条件，海外投资保险机构同意承保有关海外投资的东道国。
美国法律规定，合格东道国应符合下列条件：（1）限于友好的发展中国家；（2）东道国国民人均收入低于3881美元（按1983年美元计值），人均国民收入在896美元（按1983年美元计值）以下的东道国得予优先考虑；（3）尊重人权和国际上公认的工人权利；（4）与美国签订有双边投资协定。  
  德国十分重视利用双边投资保护协定，其海外投资者多向与德国签订了上述协定的发展中国家投资，但德国的投资保险机构并不以东道国与德国签有上述协定作为承保有关海外投资法定前提。德国所担保的投资的合格的东道国应该是与德国订有有关被担保投资待遇的国家，或者，其法律秩序或其他方式（例如，适用于特别投资的保证）可以确保外国投资的充分保护的国家。   
日本实行单边投资保险制，不要求以同东道国签订双边投资保护协定为前提。但从安全角度出发，也要求东道国的政治、经济等状况较为安全，外资保护政策比较完备，同时也积极利用双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段，以确保国内投资保险的效力。
    （五）投保程序
根据美国的法律规定，投保申请人在索取“海外私人投资公司登记表”时，应申报以下情况：（1）投资人的身份；（2）投资人的公民资格；（3）拟将投资投入何国家或何地区；（4）有关投资项目的简要说明；（5）声明本项投资尚未正式实行，也尚未不可撤回地投放；（6）投资拟采取何种形式（如股份、贷款等）；希望投保何种风险项目；每种风险项目大约投保多少金额。（投资人事后可以更改原先申报的投资项目和投保金额。）投资项目一经登记完毕，海外私人投资公司即将正式的投保申请表寄给投资人，投资表格填写完毕，即申请公司备案待审。投保申请人还有责任事先得到东道国政府的批准书，同意将该项投资向海外私人投资公司投保。  
  德国规定，合格的投保者可以向投资保险机构提交申请书，申请书须经部际委员会审查，审查合格者可与投资保险机构订立保险合同。保险合同签订，保险期限正式开始。投保者须缴纳手续费。投保额在一千万马克以下者，手续费率为0.1%；投保额在一千万马克以上者，为0.05%；但无论如何，手续费不得超过二万马克。
    日本规定，海外投资者在海外投资计划确定后，应提出海外投资保险申请书，外币证券取得许可书、东道国外资引进许可证、海外投资计划详细说明书等必要书证，向通商产业省申请海外投资保险。通商产业省主管部门接到申请书后，应审查：海外投资内容和形态及项目是否合格，是否有利于发展日本国际经济交往，是否有利于改善国际收支，取得外国法人股份的时间、价额、种类等是否合适等等。经审查确认申请合格，即将保险证券，随同第一年度保险费缴纳通知书、发给保险申请人，保险合同自支付保险费之日起生效。
    （六）保险期限
    美国海外私人投资公司承保政治风险的保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而定，一般股份投资保险法定最高期限不得超过20年。
德国规定，保险期限第一次最长可以为15年，在合理的情况下，也可以定为20年。无论保险期限的长短，再保险期限届满之时，可以再延长5年。  
  日本规定，保险期限为5至10年。在投资项目建设期间较长的情况下，保险期限可超过15年。
    （七）保险费率
美国法律规定，保险费率依承保行业、险别及范围而不同。一般保险费年率：中、小企业，外汇险为0.3％，征用险为0.4％－0.8％，战争险为0.6％。三者同时付保，合计年率为1.3－1.7％。至于特别的保险费年率，则可低于或高于上述比率。如有吸引力的大型项目综合保险，其保险费年率可高达3％。   
德国根据保险期限的长短不同而适用不同的保险费率。保险期限为5年者，年保险费率为0.75％；保险期限为10年者，为1％；保险期限为15年者为1.25％；保险期限为20年以上者，为1.5％。在投资者收到承保通知（即保险期限开始），却未进行所承保的投资的情况下，年保险费率可大幅度降低。   
日本一揽子保险的年保险费率约在0.55％至1％之间，根据东道国政治风险的大小及投资规划的不同而异。
    （八）保险金额
    保险金额指保险事故发生时，保险人应向被保险人实际支付的补偿金额。
    海外私人投资公司对每个投资项目最大保险金额可达原始投资的270％，其中90％属于原始投资本身，180％属于原始投资所产生的利润和收益。
    德国对于利润的最高承保额不得超过对于投资最高承保额的50％，而且每一投资承保合同年度不得超过对于投资最高承保额的10％。因此，在第6个承保年度，对于利润的的最高承保额就可能用尽。
日本允许利润的保险金额每一合同年度为投资原本的10％，在整个保险期间，其总额可达原本的100％。
第十节 有关国际投资的双边条约
一、双边投资条约的类型与作用
（一）双边投资条约的类型
双边投资条约可分为传统型与现代型两大类，传统的双边投资条约的内容主要在友好通商航海条约中体现；现代型的是指两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约，又分为美国式的双边投资保证协定及德国式的促进与保护投资协定。
1．友好通商航海条约
友好通商航海条约（Friendship  Commerce  Navigation  Treaty）是缔约国间就商业活动和航行自由事宜而签订的双边条约，并非保护投资的专门性条约。友好通商航海条约在国际投资保护的内容发展方面可以分为两个阶段。第二次世界大战之前，以美国为代表的西方国家与其他国家签订友好通商航海条约，以调整两国间友好通商关系，其中虽有关于外国商人及其资产和有关投资保护的条款，但其重点是保护商人，而不是工业投资者。即此时这类条约内容不是以保护私人投资为重点。二战以后，随着国际投资的迅速发展，为适应海外私人投资保护的需要，友好通商航海条约在整个内容结构上发生了较大变化，保护国际投资的内容更为明确化。
友好通商航海条约中涉及投资的内容大致有以下几个方面：（1）外国投资者的入境、旅行与居留；（2）个人基本自由权；（3）关于投资者的待遇标准；（4）关于外国投资者财产权的保护和尊重；（5）管理与经营企业的权利；（6）对外国投资者的税收待遇；（7）外汇管制与资金转移；（8）关于争议的处理与管辖权。
由于友好通商航海条约并不是专门的关于国际投资保护的双边条约，因而对于投资保护而言难免存在缺陷。此类条约涉及范围太广，内容十分繁杂，不易推行，亦不符合国际经济条约专门化、具体化发展的趋势；其带有“结盟”性质的政治意味使不少发展中国家戒心深重；而其中有关保护外资的条文相对笼统且“门槛”过高，又无程序上的保障，使实体性规定难以得到严格执行。因此，美国等国家后来开始转变态度，不再推行友好通商航海条约这一模式，而是订立专门保护国际投资的双边投资保证协定，从而结束了友好通商航海条约的时代。
2．投资保证协定
投资保证协定(Investment  Guarantee  Agreement)因系美国首创并推行，故称为美国式的投资保证协定，这种协定通常采用换文的方式。二战之后随着美国对外投资的不断扩大，特别是为了配合马歇尔计划的实施，美国开始实行其海外投资保险制度，并以国家间订有双边投资保证协定为实施其海外投资保险制度的前提。因此，从20世纪50年代开始，美国除了签订综合性的友好通商航海条约以外，还签订了专门的投资保证协定，对美国商人在海外的投资实行双重保护。后来发展为以双边投资保证协定为主。这种规定因为和美国海外投资保险、保证结合在一起，也叫“投资保险和保证协定”。
投资保证协定的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。协定还规定了双方政府因索赔问题发生纠纷时的处理程序。如此条约规定的目的，在于使美国国内的海外投资保险合同的法律效力，通过双边协定延伸到美国境外，取得对方缔约国的正式认可，从而使双方承担了具有国际法约束力的履约理赔义务。于是，美国国内保险机构行使的代位求偿权就此“国际化”和“公法化”了。
除了美国之外，加拿大也采用这种类型的双边协定。投资保证协定重在程序性的规定，如规定代位求偿权、投资争议解决的程序等问题，内容较简单。投资保证协定主要为一国的海外投资保险服务，是缔约国一方为保护其在缔约对方国家投资的投资者而与对方签订的条约，其保护的对象只是单方面的投资，而不是相互的投资。迄今为止，美国已经与140多个国家签署了此类协定。我国于1980年和1984年分别以换文形式与美国和加纳啊大两国签署了投资保证协定。
3．促进与保护投资协定
促进与保护投资协定（Agreement  for  Promotion  and  Protection）是欧洲一些发达国家与发展中国家签订的双边投资条约，其中以前联邦德国最为典型，故称为德国式的双边投资协定。从20世纪50年代末开始，前联邦德国、瑞士等欧洲国家认识到单纯依靠友好通商航海条约难以有效地保护其海外投资，就创立了促进与保护投资协定这一新的双边投资条约模式。这种协定提取了传统友好通商航海条约中有关外国投资的内容，加以具体化，并融合以美国式投资保证协定中有关投资保险、代位求偿及争端解决的规定，兼采两者之长，能为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因而一问世便得到个发达国家的竞相仿效和大力推行。除了欧洲国家大量签订此类协定之外，发展中国家之间也签订促进与保护投资协定，我国与外国签订的双边投资条约也是以这种协定为主。值得注意的是，美国自1977年以后也开始采用促进与保护投资协定保护国际投资，并于1982年制订了第一份用于谈判的样板条约，此后不断进行修订。迄今为止，这类协定已经得到各国的广泛采用。
促进与保护投资协定具有以下特点：（1）签约程序正式。这类协定的结构较为严谨，通常由序言、正文和结尾三部分构成，其签订一般需要通过正式立法程序，以政府的名义签订，由最高权力机关批准。（2）内容具体全面。这类协定既含有促进与保护投资的实体性规定，如关于外资待遇的标准、政治风险的保证等等，又包含有关于代位求偿、解决投资争议的程序性规定。内容具体详尽，实体性规定与程序性规定融为一体、相辅相成。（3）适用范围广泛。这类协定保护的是缔约双方相互的投资，是双向的保护。它属于专门性投资协定，同友好通商航海条约相比，技术性较强，政治性较弱，不致因国家之间的不“友好”而影响经济上的互相合作。
（二）双边投资条约的作用
双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于保护、促进国际投资以及推动国际经济技术合作的发展，具有不容忽视的作用：
1．双边投资条约是缔约双方之间特殊的国际法，对双方当事人均有平等的约束力。如果其中一方不遵守条约，就会产生国家责任。因此，条约是落实和保证国内法保护措施的有效手段，它既避免了东道国法律的变更而给投资保护带来的不安全性，又使资本输出国国内的投资保护制度有了国际法的依托。
2．双边投资条约由于仅仅涉及缔约双方的利益，因而易于在互利的基础上谋求协调一致。条约调整的关系限于当事国之间，致使缔约双方均较有诚意，有利于达到利益平衡。由于协定系缔约双方协商而成，形式较为灵活，富有弹性，利于双方取得谅解和一致。双方意志协调的结果，较之国内外资法和国内保证措施，更为具体贴切，切实可行。在目前国际投资领域缺乏统一的调整国际投资的实体性规范的多边公约的形式下，双边投资条约的作用更为突出。
3．双边投资条约可以加强或保证国内法的效力。许多发达的资本输出国都实行海外投资保证制度，无论是否以双边投资条约为国内保险制度的法定前提，这些国家都将双边条约作为加强国内投资保证制度的重要手段，视其为保护在发展中国家海外投资的重要工具。而资本输入国则将签订双边条约作为它们吸引外资战略的一部分，因为签订条约可以增进外国投资者的安全感，有利于维护外国投资者的利益，促进外资流入本国。
4．双边投资条约为国际投资创设了一个良好的法律环境。在充分顾及缔约各方特殊利益的基础上签订的双边投资条约，特别是促进与保护投资协定，是实体性规定与程序性规定的有机结合，它为国际投资活动中所涉及的各种主要问题提供了法律规范框架，避免或减少了法律障碍，有助于创设一个良好的投资环境。
二、双边投资条约的内容
双边投资条约的具体规定因国别差异而有所不同，但其基本内容则大同小异，一般包括以下几个方面：
（一）受保护的投资者和投资
条约首先要明确保护的对象，即哪些投资者和投资应受到条约的保护。
1．受保护的投资者
双边投资条约通常规定，受保护的投资者包括自然人、法人或不具有法人资格的其他经济实体。对于自然人的确定，一般以国籍作为依据，例如中法关于促进与保护投资协定第3条中明确规定，投资者包括具有缔约任何一方国籍的自然人。而对于法人或其他实体的确定则有不同的标准：
（1）注册登记地标准。一些国家将在本国注册成立的实体视为本国投资者，予以保护。如中英协定第1条中规定，按英国法律设立或组建的公司、商号或社团都受到条约保护。还有不少国家采取双重标准，要求法人或其他组织既要依本国法律设立，又要在本国有住所。如中国与奥地利的双边协定中规定，依照缔约一方的法律合法设立的、其住所在缔约一方领土内的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团属于条约保护的投资者。
（2）资本控制与联系标准。有些国家根据资本控制标准，把由本国国民或法人控制的外国公司看作是本国投资者，可以享受条约保护。例如中国与瑞士的双边协定规定，投资者包括由缔约任何一方的国民或依照缔约任何一方法律设立并且住所地在其领土内的法人或经济实体直接或间接控制的所有经济实体或法人。联系标准主要在美国新的样本条约中出现。它规定，确定一个实体是否有权享有条约利益，取决于该实体是否与条约缔约一方有重要联系。对于由第三国国民所控制的实体，缔约一方有权拒绝给予对方注册公司以条约的保护。
2．受保护的投资
基于对资本输入国国家主权的尊重，只有被缔约一方东道国所接受的投资才能受到条约的保护。条约规定的投资定义既广泛又详细，通常包括：
（1）动产、不动产和任何其他财产权利，如抵押权、留置权或质权等等。
（2）公司的股份、股票和债券或该公司财产中的权益，以及其他形式的参股。
（3）对金钱的请求权或通过合同具有经济价值的行为请求权。
（4）著作权、工业产权、工艺流程、专有技术和商誉。
（5）根据法律授予的特许权，包括勘探、提炼、开发自然资源的特许权。
投资收益是指投资在一定时期内所产生的利润、利息或其他合法收入。投资的收益和可能的再投资的收益，与投资享受同样的保护。
（二）关于外国投资者的待遇标准
双边投资条约均要对投资者的待遇作出规定，常见的待遇标准有公平和公正待遇、国民待遇和最惠国待遇。
1．公平和公正待遇
美国的样本条约规定，投资在任何时候须给予公平和公正待遇（Fair  and  Equitable  Treatment），须享有充分的保护和安全，决不得给予低于国际法要求的待遇。中国与外国签订的双边投资条约一般也含有公平和公正待遇条款。例如中国与荷兰的双边协定第3条第1款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其领土内的投资和与投资有关的活动公平与公正的待遇。”
公平和公正待遇没有明确的定义，关于其概念和范围在国际学说与实践中一直是一个争议不休的话题。争议的焦点在于该待遇是否包含了所谓的国际最低标准。发达国家的学者一般认为公平和公正待遇包括无差别待遇（东道国不应对一般外国人或特定国家的国民采取差别对待的行为）、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。但是发展中国家否认国际最低标准属于公平和公正待遇的一部分。实际上，公平和公正待遇是国民待遇与最惠国待遇之外的总的原则性标准，它的核心是无差别待遇。只要东道国给予外国人以与其本国国民或其他外国人同等的待遇，这种待遇就是公平和公正的。
2．国民待遇
在双边投资条约中，国民待遇是指外国投资者在东道国的投资财产、投资经营活动等方面的权益，应与东道国投资者享有同等待遇。但是这种同等待遇不是绝对的，而是受到一定范围的限制。它强调的是外国人与内国人法律地位上的平等，并非每个具体权利上的完全的、绝对的平等。事实上任何一个国家都会对外国投资在投资领域、股权比例等方面给予一定的限制，这是合理的区别对待，不能视为歧视待遇。同样，一些发展中国家为了鼓励外国投资，赋予外国投资各种优惠待遇，同样不构成对国民待遇原则的违背。
3．最惠国待遇
双边投资条约中的最惠国待遇，是指外国投资者在东道国关于投资财产及投资经营活动等方面的权益，与第三国在东道国的投资者享有同等的待遇。强调的是外国投资者与第三国投资者之间的平等待遇。
双边投资条约中规定待遇标准的方式一般有以下几种：
1．规定公平和公正待遇与最惠国待遇。例如中国和瑞士的双边协定第4条规定：“缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予公平和公正的待遇。”“缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予最惠国待遇。”
2．同时规定国民待遇和最惠国待遇。例如，中日协定第3条规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予第三国国民和公司的待遇。”“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。”
3．只规定最惠国待遇。例如中国和意大利的双边协定第3条规定，缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资以及与投资有关的活动所享受的待遇，不应低于任何第三国国民或公司的投资以及与投资有关的活动所享受的待遇。
（三）关于货币的兑换与转移
双边投资条约一般规定，投资者的投资原本、利润和其他合法收益可以自由兑换成外汇，自由转移或汇回本国。例如中英协定第6条第1款规定：“缔约各方保证缔约另一方的国民或公司有权将其投资和收益以及按照与投资有关的贷款协议的任何支付款项自由转移至其居住国。”关于自由汇兑和转移的范围，各种协定的规定不尽相同，有些规定得简单，有些规定得详细。一般包括：（1）全部或部分投资清算所得款项；（2）投资产生的利润或其他日常收入；（3）作为投资的贷款及利息的偿付款；（4）投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中应得的使用费。无论如何货币的兑换与转移的保证也不是绝对的，在特殊情况下，如果一国遭遇国际收支困难，可以对货币的自由转移进行限制。但在限制过程中不能实行差别待遇，即限制应对所有国家的投资进行，而不能单独适用于缔约国一方。
（四）关于国有化与征收
为了保护投资者对投资财产的所有权，各国在签定双边投资条约时均对国有化与征收问题作了具体规定，这也是条约政治风险保证的重心所在。关于国有化与征收的规定一般包含以下几点：
1．关于国有化与征收的条件
缔约双方通常允许任何一方可以对其领土内的外国投资企业或资产实施国有化或征收，但必须符合一定的条件：
（1）国有化或征收必须是出于国家公共利益的需要；
（2）国有化或征收是非歧视性的；
（3）对外国投资者予以补偿；
（4）国有化或征收是按扎袄适当的法律程序进行的。
2．关于国有化与征收的方式
征收一般包括直接征收和间接征收。至于哪些国家行为属于国有化或征收的范畴，国际上没有统一的标准。大多数双边投资条约没有作具体规定，只有一般性的表术，如“征收、国有化或与征收、国有化效果相同的措施”，“征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施”等等。这种一般性的表述简单、灵活，为具体的解释留下了一定的空间。
3．关于国有化与征收的补偿标准
对于国有化或征收的补偿标准，条约规定不一。有些条约采纳了发达国家一向提倡的“充分、及时、有效”的标准（即赫尔规则），有些条约则吸收了发展中国家坚持的“适当、合理”的补偿标准。我国为了吸引外资，充分保护外国投资者投资的安全与利益，在双边投资条约中对补偿标准作了灵活规定。有的协定规定了“适当、合理”补偿的标准，如中国与科威特双边协定第8条的规定，对于被征收的外国投资应给予合理补偿。大多数协定采纳的标准已接近“充分、及时、有效”的补偿标准，我国与意大利、英国、奥地利等国的双边协定均规定，补偿应相当于被征收的投资在公布征收前一刻的价值，补偿的支付不应不适当地迟延，并应是可兑现和自由转移的。
（五）代位权
代位权(Subrogation)在国际投资中是指投资者本国的保险机构在对投资者因东道国的政治风险遭受的损失赔偿之后，将取得投资者在该东道国的一切权益和追偿权。由于不少国家都建立了海外投资保险制度，因而在双边投资条约中普遍对代位权作了规定。美国式双边投资条约对代位权规定得较为详细，而德国型双边投资条约则规定得比较简单。代位权主要涉及的问题是：
1．代位权的范围和条件
条约通常规定承保人在一定条件下代位取得投保者（投资者）的一切权利和义务。如果东道国法律禁止或废止承保者在其境内取得被保险投资者的任何财产权益，则承保者不得代位受偿。同时承保者应受投资者尚存法律义务的约束。
2．代位权的限度
代位权的行使不能超过必要的限度，即代位权的权益限度不得超过原投资者所享有的权益。
3．代位权的限制
代位权的行使必须受东道国法律的制约，如果东道国法律禁止承保者取得某些财产，则须服从东道国法律的规定，并作出相应的安排。
（六）争议的解决
双边投资条约一般涉及两类争议的解决：一是东道国政府与投资者之间争议的解决；二是缔约国双方之间关于条约的解释、适用发生争议的解决。由于两类争议的当事人、性质各不相同，条约通常分别作出规定。
1．东道国与投资者之间的争议解决
投资者与东道国之间可能因为违约、征收或国有化等产生争议。这类争议的解决方式通常有以下几种：（1）由争议双方通过友好协商解决；（2）在东道国当地寻求救济；（3）提交国际仲裁庭仲裁。
2．缔约国双方之间的争议解决
缔约国双方如果对协议的解释和适用发生争议，一般采用两种解决方法：（1）谈判协商解决；（2）提交仲裁。
第十一节 国际投资的多边国际公约
一、《多边投资担保机构公约》
（一）产生背景
为了促进国际投资的发展，早在1948年，世界银行就提出了有关多边投资保险计划的设想。在随后的二十多年间，除世界银行外，一些国际组织、民间团体和个人也提出了建立多边投资保险机制的种种设想，其中较重要的有1961年世界银行与国际商会共同完成的《多边投资保险——工作人员报告书》、1965年经合组织公布的《关于建立国际投资保证公司的报告书》、1966年世界银行提出的《国际投资保险机构协定草案》等。但这些方案都未能解决一些关键性的问题，包括发展中国家的出资、代位求偿权、多边投资保险机构与东道国之间争议的解决、机构中投票权的分配等等，因而难以得到众多发展中国家的支持。另外，发达国家由于国内大多建立了官办投资保险制度，担心一个多边投资保险机构会与它们的官办投资保险机构发生竞争，因而热情也不高。上述原因导致这些多边投资保险计划一一失败了。
进入80年代，国际经济形势发生了新的变化。由于在70年代大量利用国际商业贷款，许多发展中国家面临严重的债务危机，无力还债，导致国际债务纠纷频起。与此同时，外国私人直接投资在发展中国家急剧下降。主要原因是在发展中国家投资的风险较大，尤其是非商业风险。投资者对发展中国家非商业风险的忧虑，成为外国资本流入发展中国家的主要障碍。虽然一些主要的资本输出国建有海外投资保证制度，但其投资担保机构只是各国执行其对外经济政策的工具，有其固有的缺陷。因此，在这种背景下，国际社会迫切需要建立一个多边投资保险机制向国际投资者提供非商业投资风险的担保，以促进更多外国直接投资流向发展中国家。
1981年，新任世界银行行长克劳森倡议恢复停顿已久的创建多边投资保险机构的工作。经过几年努力，终于在1985年10月召开的世界银行汉城年会上通过了《多边投资担保机构公约》（Convention  Establishing  the  Multilateral  Investment  Guarantee  Agency），公约在汉城开放签字，并且于1988年4月12日正式生效，因而又称为《汉城公约》。我国于1988年4月30日批准了该公约，是创始会员国之一。依照《汉城公约》规定成立了“多边投资担保机构”（Multilateral  Investment  Guarantee  Agency，简称MIGA），并于1989年6月开始正式营业。
（二）MIGA的法律地位与组织机构
根据《汉城公约》的规定，MIGA在各成员国国内法和国际法上均具有完全的法人地位，特别是有权签订合同，取得并处分不动产和动产以及进行法律诉讼。此外，MIGA享有通常国际组织所能享有的特权与豁免。
MIGA的组织机构模仿世界银行和国际金融公司，由理事会、董事会及总裁和职员三部分组成。
理事会由各会员国自行委派理事及副理事各1名组成。理事会是MIGA的最高权力机关，也是其决策机关。理事会可委托董事会行使其任何权力，但关于接受新会员、暂停会员资格、决定资本的增减、提高有关债务的比例、划分发展中国家会员国、划分会员国的类别、确定董事的报酬、停止业务和机构清单、清算后把财产分配给会员国、修改公约及其附件和附表等权力除外。理事会至少每年举行一次会议，也可由理事会或董事会在任何其他时间召集。
董事会至少由12名董事组成，负责MIGA的一般业务，并且应采取《汉城公约》所要或允许的任何行动，以履行这一职责。董事会主席由世界银行总裁兼任，除在双方票数相等时得投一决定票外，无投票权。董事的人数由理事会决定，董事也由理事会选举产生。
机构的总裁在董事会的监督下，处理MIGA的日常事务并负责职员的组织、任命和辞退。总裁经董事会主席提名，由董事会任命，由理事会决定其新近和服务合同中的条款。总裁和职员在履行其职责时应完全对MIGA负责，而不对其他机构负责。
（三）MIGA股权及投票权的分配
为了保证MIGA能为各国普遍接受，《汉城公约》在许多重大问题上，尤其在投票权的安排方面体现了平衡发达国家与发展中国家利益的努力。《汉城公约》在1985年的附表A中将会员国分为两大类：第一类发达国家21个，第二类发展中国家127个。根据各国经济实力，为会员国确定认缴股份数。MIGA法定资本为10亿特别提款权，分为10万股。在表中所有国家完成缔约手续并认缴股金，从而正式成为会员国以后，发达国家和发展中国家在MIGA各占60%和40%的股份，按照一股一票原则，发达国家所得的股份票要多于发展中国家。同时，《汉城公约》规定每一会员国享有177票的会员票，由于发展中国家数量远远多于发达国家，所得会员票又多于发达国家，这样发达国家和发展中国家在MIGA中所持的投票权总数可基本实现均衡。
（四）MIGA的担保业务
MIGA的宗旨是鼓励外国投资流向发展中国家，实现这一宗旨的手段之一就是为外国投资在发展中国家遇到的非商业风险进行担保。MIGA的投资担保业务涉及以下几方面的具体规定：
1．承保范围
MIGA承保下列几种非商业风险：
（1）货币汇兑险：指由于东道国政府的责任而采取的任何措施，限制将其货币转换成可自由使用货币或担保权人可接受的另一货币并汇出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对该被保险人提出的此类汇兑申请做出行动。任何措施包括限制或禁止转移的一切新措施，无论是直接的还是间接的，是法律上规定的还是事实上存在的。此外还包括歧视性汇率险，即按低于东道国现行汇率进行兑换。
（2）征收或类似措施险：指东道国政府所采取的立法行为或者行政的作为或不作为，实际上剥夺了投资者对其投资和收益的所有权或控制权。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普通适用的非歧视性措施不在此列。MIGA所担保的征收险，不仅包括直接征收，而且包括间接征收。如果东道国采取的一系列行政措施，其累积效果相当于征收，即使这些措施的单一行为属于政府正常管理行为的范畴，依然构成所谓类似措施，属于间接征收的范畴，但确定间接征收的条件是，投资者必须证明东道国所采取的措施使得相关企业严重亏损或是的企业经营成为不可能。
（3）违约险：指东道国不履行或违反与投保人签订的合同，并且①被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或②该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的细则所规定的合理期限内作出裁决，或③虽有这样的裁决但未能执行。MIGA承保的违约险主要是针对程序方面的，即东道国政府不仅违反其与投资者签订的合同，而且拒绝司法。MIGA将违约险作为一个 独立的险别列入承保范围，是国际投资保险业务的一个创新，目的在于加强东道国和投资者之间合同安排的可信赖性，保证投资者的有效经营和合同权利的实施。
（4）战争和内乱险：指发生在东道国领土内的任何军事行动或内乱。军事行动既包括不同国家间的战争行为，也包括一国内相互竞争的政府的武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。内乱通常指直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变等，具有政治或意识形态的目的。不包括罢工、学潮和针对投资者个人的恐怖主义行为。战争和内乱发生在东道国境外，但其结果是摧毁或损坏了东道国投资项目下的财产，干扰了投资项目的经营，同样在可保之列。
（5）其他非商业风险：经投资者和东道国联合申请并经MIGA董事会特别多数票通过，MIGA可以承保上述四种以外的其他特定的非商业风险。但在任何情况下均不包括货币的贬值或降低定值。
根据《汉城公约》第11条（c）的规定，因以下两种原因而造成的损失不在担保之列：①被保险人认可或负有责任的东道国政府的任何行为或懈怠；以及②担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何行为、懈怠或其他任何事件。
2．合格投资
（1）合格东道国：只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。
（2）投资类型：MIGA承保的合格投资既包括股权投资，也包括非股权直接投资，股权持有人在有关企业中所发放或担保的中长期贷款。同时，董事会经特别多数票通过，可将合格投资扩大到其他任何中长期形式的投资。但是，可以投保的各类贷款仅限定于与MIGA承保的特定投资有关的贷款。
（3）投资时间：MIGA承保的投资限于新投资，即必须是在投保申请注册之后才开始执行的投资，包括现有投资的更新、扩大或发展的投资以及利润的再投资。
（4）投资条件：MIGA承保的投资应符合以下几个条件：①必须具备经济合理性；②能够给东道国带来良好的经济、社会效益；③符合东道国的法律和条理（以东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准）；④与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；⑤在东道国可以得到公平待遇和法律保护。
3．合格投资者
根据《汉城公约》规定，在下列条件下，任何自然人和法人都有资格取得机构的担保：（1）该自然人是东道国以外一会员国国民；（2）该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或这些会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国；（3）该法人无论是否私营，均按商业规范经营。
此外，根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过，可将合格投资者扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。但是所投资资产应来自东道国境外。
4．代位权
MIGA一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各会员国都应当承认MIGA的此项权利。东道国对于MIGA作为代位人所获得的东道国货币，在其使用和兑换方面给予MIGA的待遇应和原保险人取得这种资金时可得到的待遇一样。
二、《解决国家与他国国民间投资争议公约》
（一）产生背景
长期以来，如何解决投资者与东道国之间的投资争议，一直是困扰发达国家与发展中国家的难题。按照一般法律原理，此类争议应该按照东道国法律在东道国寻求解决，但外国投资者及资本输出国出于各种疑虑，更愿意选择国际仲裁。因此，对此类争议的合理解决方法应既不损害东道国的根本利益特别是国家主权，又能保证外国投资者的投资得到公平合理的待遇。为了解决这一难题，促进外国投资者在发展中国家投资，1962年，世界银行开始研究通过仲裁机制解决投资争议的方案。经过各国尤其是南北国家数年艰苦的谈判和反复修改，终于1965年3月18日，由世界银行执行董事会正式通过了《解决国家与他国国民间投资争议公约》(Convention  on  the  Settlement  of  Investment  Disputes  between  States  and  Nationals  of  Other  States)，由于该公约在华盛顿开放签署，故又称为《华盛顿公约》。1966年10月14日，荷兰作为第20个国家完成了批准手续，满足了该公约缔约国数目的最低要求，公约正式生效。随之成立了“解决投资争议国际中心”（International  Center  for  Settlement  of  Investment  Disputes；以下简称ICSID或中心）作为负责组织处理国家与他国国民之间投资争议的常设专门机构，开始运作。我国政府于1990年2月9日签署了该公约，并于1993年1月7日递交了批准文件。1993年2月6日，《华盛顿公约》正式对我国生效。
（二）ICSID的特点和组织机构
ICSID的基本特点是：
1．ICSID的宗旨是专为外国投资者与东道国政府之间的投资争议提供国际解决途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际调解与国际仲裁程序。但ICSID本身并不直接承担调解和仲裁工作，而只是为解决争议提供各种设施和方便；为针对各项具体争议而分别组成的调解委员会或国际仲裁庭，提供必要的条件，便于他们开展调解或仲裁工作。
2．ICSID与世界银行有密切的联系，但它是一个独立的国际机构，具有完全的国际法律人格，具备缔约、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。
3．ICSID在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权，如中心及其财产享有豁免一切法律诉讼的权利；享受税收豁免，中心的财产、收入及公约范围内的业务活动和交易，免除一切税负和关税。
4．ICSID设有行政理事会和秘书处两个机构。行政理事会由缔约国各派代表一人组成，世界银行总裁兼任行政理事会的当然主席。它是ICSID的权力机关，职责是制定行政和财务规章，制定调解和仲裁程序的规则等。秘书处设秘书长、副秘书长及若干工作人员。秘书长是ICSID的法律代表和主要官员，负责日常行政事务，包括任命工作人员。
（三）ICSID的管辖权
依照《华盛顿公约》的规定，提交中心管辖的投资争议必须符合三项主要条件：
1．主体资格的条件
争议当事人一方是缔约国或其下属机构或代理机构（政府方），另一方是另一缔约国的国民（投资方）。
对于作为政府方的缔约国必须是在其与投资方约定提交仲裁时，或在程序在提起时已正式加入公约。不过，如果可以预料有关国家不久将会加入公约，则该提交条款自动生效。
对于缔约国的下属机构或代理机构作为当事人一方，应符合以下条件：（1）该机构业已由其本国向ICSID指定；（2）该机构对ICSID调解或仲裁的同意已经获得其本国的批准，除非该国通知ICSID无需这种批准。
在投资方方面，合格主体包括自然人和法人。自然人指在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求予以登记之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人。具有争议一方国家国籍的自然人没有资格成为ICSID主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，即使在该国家同意的情况下也不能改变。法人包括两类，一类是在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方国家以外的某一缔约国国籍的任何法人；另一类是在上述日期虽具有作为争议一方的缔约国国籍，但因受外国控制，经双方同意视为“另一缔约国国民”的任何法人。如外国投资者在东道国举办的独资企业，一旦与东道国政府发生投资者争议，经双方同意，即可将争议提交ICSID管辖。
2．客体的条件
根据《华盛顿公约》的规定，受中心管辖的争议必须是直接由投资引起的法律争议。公约并未对“法律争议”下定义。一般认为，只有关于法律上权利义务的存在与否及其范围或关于违反法律上义务的赔偿的性质及其范围的争议等权利冲突问题，才属中心管辖。单纯利益冲突问题、关于事实问题的争议则不属于法律争议，不在中心管辖范围之内。
3．主观要件
中心行使管辖权必须有争议双方当事人的同意。争议双方出具将某一项投资争议提交中心调解或仲裁的书面同意文件，是中心有权登记受理、行使管辖权的法定前提。中心的管辖权有两个特点：一是不可撤销性，争议一经双方同意提交中心仲裁，即对双方产生拘束力，任何一方均不得单方面撤销其同意；二是排他性，如双方当事人同意将争议交付中心仲裁，就视为同意排除外交保护权和其他补救方法。但缔约国有权保留用尽当地行政或司法补救方法，作为其同意将争议提交中心管辖的一个条件，可见中心的管辖是自愿的，也是强有力的。公约规定，同意必须用书面形式表示，但公约对同意的时限未作规定，或事先在投资契约或协议中订入仲裁条款，或在争议发生后经双方协商提交仲裁，表明交付中心解决均可。此外，在资本输入国的外资立法中规定将投资争议交付中心解决，投资者书面表示接受这一规定也可。
（四）ICSID的调解与仲裁
1．调解
调解由双方当事人任命的调解委员会进行。委员会有责任提出建议，但建议对当事人没有法律约束力，在调解下达成的协议也无约束力。
2．仲裁程序
（1）仲裁申请：拟将争议提交中心解决的任何一方当事人，应向中心秘书长提出书面仲裁申请，内容包括：争议的事实、双方当事人的身份、双方同意依照中心的调解和仲裁规则仲裁等。秘书长应将申请书的副本送交被申请人，并根据申请材料来决定是否予以登记。秘书长应立即将登记或拒绝登记的情况通知双方当事人。
（2）仲裁庭的组成
仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。在后一种情况下，由当事双方各任命一名仲裁员，第三名仲裁员由双方协议任命，并担任仲裁庭庭长。所任命的仲裁员应当具备公约规定的仲裁员应当具备的品德和资格。如果双方不能在公约规定的期限内组成仲裁庭，由行政理事会主席任命仲裁庭的组成人员。
（3）仲裁审理
仲裁程序应当依照公约规定进行。除当时双方另有协议外，应当依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行仲裁。如果发生公约或中心仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由仲裁庭决定。
仲裁庭在解决争议的过程中，应当适用双方协议的法律规范。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争议一方的缔约国的法律（包括它的冲突规范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争议作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。
（4）仲裁裁决
仲裁裁决应以仲裁庭全体成员的多数票作出，并应采用书面形式，由赞成此裁决的成员签署。裁决应当处理提交仲裁庭的每一个问题，并说明所根据的理由。任何仲裁员可以在裁决上附具他个人的意见，无论此项意见是否多数人的意见。未经双方当事人同意，裁决不得对外公布。秘书长应迅速将核正无误的裁决副本送交当事双方。
当事人可以基于以下理由，向秘书长提出撤销裁决的书面申请：①仲裁庭的组成不当；②仲裁庭显然超越其权力；③仲裁庭的成员有受贿行为；④有严重的背离基本的程序规则的情况；⑤裁决未陈述其所依据的理由。
秘书长收到申请后，应予以登记，并即请行政理事会主席从仲裁人小组中任命三人组成专门委员会，其成员遵循回避原则。专门委员会有权依公约规定的理由撤销裁决或裁决中的任何部分。
中心的仲裁裁决具有终局效力，当事人双方必须执行，不得提出任何上诉或采取任何除公约规定之外的补救方法。同时，中心的仲裁裁决相当于缔约国法院的最终判决，各缔约国法院不得对它进行任何形式上的审查，包括程序上的审查；也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。
三《与贸易有关的投资措施协议》
（一）产生背景
投资措施，一般是指一国对外来投资的鼓励性与限制性做法的总称。投资措施本不属关税与贸易总协定（GATT）的调整范围，但由于某些投资措施，不论其为鼓励性或限制性，都能对国际贸易产生某种影响和扭曲作用。随着国际投资的迅速增长，这类“与贸易有关的投资措施”（Trade-Related  Investment  Measures，简称TRIMS）对国际贸易的影响日益扩大。1974年加拿大制订的《外国投资审议法》对外国投资者提出了当地成分要求与出口实绩要求。1982年美国向关贸总协定理事会提出指控，指责加拿大的做法违反了总协定有关规定，关贸总协定理事会为此专门成立了三人专案小组进行调查，并认定加拿大违反了GATT第3条（国内税与国内规章方面的国民待遇）和第17条（国营企业行为）的规定。最后加拿大出于吸引外资、搞活经济的需要，于1985年制定了新的《外国投资法》，放松了对外国投资的限制，从而使美加之间的上述争议划上了句号。
但在关贸总协定内部，有关投资措施对贸易的扭曲与限制作用的争论却刚刚开始成为一轮新的贸易谈判的焦点之一。实际上，早在1982年，美国就提议将投资问题列入当年召开的关贸总协定部长会议的议事日程，但因大多数国家的反对而未能如愿。1986年6月，美国再次要求将投资问题纳入新一轮谈判的议题，并得到日本、欧共体的支持。1986年9月在乌拉圭埃斯特角召开的部长会议宣言中，把与贸易有关的投资措施正式纳入谈判议题，成为该回合的三个新议题之一。经过长达8年的激烈争论，南北双方终于达成妥协，于1994年4月签署了《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement  on  Trade-Related  Investment  Measures；以下简称《TRIMS协议》），自1995年1月正式生效。
（二）《TRIMS协议》的主要内容
《TRIMS协议》由序言、正文和附录三部分组成，其中包含的内容主要有以下几方面：
1．适用范围
《TRIMS协议》仅适用于与贸易有关的投资措施，也就是说，不适用于与服务贸易和技术贸易有关的投资措施。
2．被禁用的投资措施
《TRIMS协议》第2条规定，禁止成员方采取与GATT1994第3条第4款和第11条第1款相违背的TRIMS。GATT1994第3条第4款是有关国民待遇的规定。按《TRIMS协议》的福建，与国民待遇原则不符的TRIMS具体地说有两种：一是当地成分要求，二是贸易平衡要求。而GATT1994第11条第1款则是有关取消数量限制的规定。按《TRIMS协议》附件，与这一规定不符的TRIMS有三种：一是贸易平衡要求；二是进口用汇限制；三是国内销售要求。
3．例外规定
《TRIMS协议》第3条规定：“GATT1994项下的所有例外均应适用于本协议的规定。”这些例外包括幼稚工业的建立与发展、国家政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命或健康需要、边境贸易优惠以及为保障国际收支而实施的数量限制等。
4．发展中国家的特殊待遇
《TRIMS协议》第4条规定，发展中国家根据GATT1994第18条（关于维持国际收支平衡）、《GATT1994关于收支平衡的谅解》以及1979年11月28日采纳的《关于收支平衡的贸易措施的宣言（BISD265/205-209）》规定的范围和方式，有权暂时背离《TRIMS协议》第2条所规定的义务。
5．通知与过渡安排
《TRIMS协议》第5条规定了各成员方取消TRIMS的具体期限、步骤和方法。具体内容如下：
（1）在《世界贸易组织协定》（以下简称《WTO协定》）生效之日起90天内，各成员方应向货物贸易理事会通知其所有正式实施的与本协议不符的TRIMS。在通知此类普遍或特定适用的TRIMS的同时，应告知其主要特征。
（2）发达国家成员方应在《WTO协定》生效2年内取消其所通知的TRIMS，发展中国家成员方的期限是5年，最不发达国家成员方的期限是7年。货物贸易理事会应发展中成员包括最不发达成员方的请求，可以延长其过渡期限，但请求方须证明其在执行本协议规定时有特殊的困难。货物贸易理事会在审议这项请求时，应考虑该成员方的发展、财政与贸易需要。
（3）在过渡期间，任一成员方不得加强其所通知的TRIMS，使得它们与本协议的要求差距加大。同时在《WTO协定》生效之日前180天内开始实施且与《TRIMS协议》不符的TRIMS不得享受过渡期，应立即取消。
（4）在过渡期内，为了不使已建立的受上述通知的任何TRIMS约束的企业处于不利地位，可对一项新投资适用相同的TRIMS，但必须具备两项条件：①这种投资的产品与已建立的企业的产品同类；②为避免扭曲新投资与已建立的企业之间的竞争条件所必须。依此对新投资适用的任何一项TRIMS应通知货物贸易理事会。这种TRIMS的条件应相当于可适用于已建企业的那些TRIMS的竞争作用，并且应当同时取消。
6．透明度
各成员方应按GATT1994第10条（贸易条例的公布与实施）的要求，公布一切与贸易有关的投资政策、法规与做法，并承担《关于通知、磋商、争端解决与监督协议》和《关于通知程序的部长决定》规定的有关“通知”的义务。但各成员方可以不公开有碍法律实施并对公共利益及特定企业的合法商业利益造成损害的信息。
7．与贸易有关的投资措施委员会
设立“与贸易有关的投资措施委员会”，该委员会应履行货物贸易理事会 所赋予的各项职责，并监督《TRIMS协议》的实施。
第四章   国际金融法律制度
第一节   国际融资法律制度
一 国际贷款融资
国际贷款是指借款人以贷款协议形式向其他国家或地区的贷款人借贷资金的国际融资方式。主要有以下类型：
（一）政府贷款。一国政府以其预算内资金向另一国政府以特定协定方式提供的优惠贷款。具有以下特征：
1．借贷双方均为特定的政府组织，资金来源于贷款国财政预算收入。
2．具有利率低、附加费少的优惠性质。
3．一般为中长期贷款。贷款期10-30年。
4．大多带有一定的附加条件。
5．主要为项目贷款。
（二）国际金融机构贷款。国际金融机构向借款人以贷款协议形式提供的优惠贷款。具有以下特征：
1．贷款人是特定的国际金融机构，借款人也受特定范围限制。
2．资金发放含有鼓励成员国从事开发项目，援助发展中国家特别是贫困国经济发展的内容，不同于以营利为目的的商业贷款。
3．贷款条件较优惠。
4．通常为中长期贷款。
5．大多为开发性贷款，主要用于经济复兴或开发性项目。
6．对贷款用途往往有严格限制。
（三）国际商业银行贷款。一国的商业银行（或国际金融机构）作为贷款人以贷款协议方式向其他国家的借款人提供的商业贷款。具有以下特征：
1．贷款人与借款人一般不受特定身份限制。
2．贷款利率以国际金融市场利率为基础。
3．主要为定期贷款和中短期贷款。
4．贷款用途不受特定范围限制。
5．原则上受意思自治原则和相关国家立法支配及司法管辖，此外，也考虑国际惯例要求。
（四） 国际贷款协议
国际贷款协议通常包含约首、正文和结尾三部分。正文一般包括以下条款：
定义条款；贷款货币；贷款承诺；贷款期限；贷款利率；贷款费用；提款条款；偿还贷款；先决条件；陈述与保证；约定事项；违约事件；债权让与；税收条款；抵销条款；法律适用；司法管辖等。
二、国际债券融资
（一）国际债券的概念和类型
国际债券是一国政府机构、金融机构或工商企业为筹集资金而向外国投资者发行的可自由流转的债券证券。分为外国债券和欧洲债券两类。
外国债券是由债券发行人在某一外国的市场上以该国货币标价发行，并在该国证券市场交易的国际债券。 欧洲债券是由债券发行人以债券市场所在国以外的国际货币标价发行（通常同时在几个国家发售）的国际债券。它们的区别：
1．在债券承销上，外国债券常由债券发行地所在国的金融公司、证券公司或投资银行承销，欧洲债券常由国际性金融公司、证券公司或投资银行组织不同国家的分销商共同承销；
2．在债券面值货币上，外国债券使用的货币只限于债券市场所在国的货币，欧洲债券可选择货币标明债券面值；
3．在适用法律上，外国债券发行必须受发行地国家法律支配，往往必须履行特定的申请和注册手续，在法律上被视为某种外国债券，欧洲债券发行一般不受发行地国家法律的管制，通常也无须向发行地国履行申请和注册手续，法律适用问题在债券发行文件中确定。
（二）国际债券融资的当事人
当事人有债券发行人；债券担保人；牵头经理人；承销团与推销集团；专业性中介机构；支付及财务代理人；信托受托人；债券投资人。涉及的法律文件包括债券条款及细则、债券发行说明书、有关专业性报告、承销协议与分销协议、支付代理协议、信托契据文件等。
三、国际股票融资
（一）概念
国际股票融资是指符合发行条件的公司组织按照规定的程序向境外投资者发行可流转股权证券的国际融资方式。
股票发行方式：
1．公慕发行。国际股票发行人根据法律规定，以招股章程形式向社会公众投资人公开进行募股的行为。其发行程序、信息披露和有效认股确认均受到特别法规制。
2．私募发行。是国际股票发行人根据法律的许可，以招股信息备忘录或类似形式向特定范围和特定数量的专业性机构投资人以直接要约承诺方式进行售股的行为。其发售程序、信息披露和有效认股确认受到较宽松的法律控制。
（二）国际股票上市的基本条件
1．利益冲突的排除。
    2．预期市值符合标准。
    3．符合公众持股要求；
    4．持续的营业记录；
    5．股份可以自由转让；
6．发行人承诺负担上市后的持续性责任。
四、国际项目融资
（一）概念
国际项目融资是投资者对一个大型工程项目贷款或投资，该项目建成后，再用项目生产的产品收入来偿还融资者的投资或贷款，或用该项目经营收入来偿还项目投资。融资过程中可能遇见信用风险、完工风险、生产供应风险、政治风险等。
（二）基本类型
1、 非公司型合作项目融资
2、 项目公司融资
3、 生产支付型项目融资
4、 BOT项目融资
（三）国际项目融资的风险
1、 信用风险
2、 完工风险
3、 生产和供应风险
4、 市场销售风险
5、 政治风险
（四）国际项目融资中的法律文件法律文件
1．贷款协议；
2．完工担保协议；
3．原材料与能源长期供应协议；
4．项目产品长期销售协议；
5．现金流量缺额担保协议。
             第二节    国际支付与结算法律制度
一、国际银行支付服务
在国际经济贸易交往中，当事人之间的钱款通常需要委托银行等金融机构代为进行。于是，就会在委托人（及受益人）与金融机构之间产生一种国际支付服务关系：金融机构为委托人（及受益人）完成钱款的收付，后者则需要为此支付报酬。
国际支付服务是国际金融服务的一种。所谓国际金融服务，是指银行等金融机构就货币资金的国际融通为当事人提供的服务。国际金融服务的表现方式多种多样，如国际贷款服务、国际融资担保服务以及为债券或股票的跨国发行与交易所提供的服务等。
国际支付服务可按支付方式的不同加以分类。常见的国际支付服务有国际汇付服务、国际托收服务以及国际信用证服务。
二、国际汇付服务
汇付（Remittance），也叫买方直接付款，指由买方主动把货款汇给卖方的一种付款方式。一般都通过银行办理，但严格地说，银行并没有介入。因为银行只代客办理汇款业务，对货款的收付不承担任何责任。
汇付这种方式，往往只在两国关系友好，资信可靠，已建立了巩固得密切业务关系的当事人之间采用。在具体实践中，汇付有三种不同的做法：
1．订货付现（Cash with Order）
又称预付现款，是指卖方要求买方在订货时即预付全部或部分货款。这是对卖方最为有利的支付条件，但对买方来说却是风险极大的一种支付方式。因此在国际贸易中采用得并不多，一般是在卖方按照买方提出的特殊规格制造出口商品时，才使用这种付款方式。
2．见单付款（Sight Payment）
见单付款是指卖方在发运货物之后，将有关装运单据寄交买方，买方在收到单据后，按合同规定将货款通过银行汇付给卖方。采用这种方式，卖方的风险较大。如果买方在收到单据后拒不付款或拖延付款，卖方就会货款落空或遭到利息损失。因此，除非买方的资信十分可靠，卖方是不会采用这种支付方式的。
3．交单付现（Cash against Document）
这是以买方付款为卖方交单的条件，如买方不付款，卖方就不把货运单据交给买方的付款方式。也就是说，只有在买方付款之后，卖方才将货运单据交给买方。当卖方不了解买方的资信情况时可采用该结算方式，以确保自己的合法利益不遭受损失。
买方汇付货款，可以有三种不同的方式：
（1）信汇（Mail Transfer，M/T）。买方将货款交给本地银行，请该行用信件委托卖方所在地的分行或代理行付款给卖方。
（2）电汇（Telegraphic Transfer，T/T）。买方请求本地银行用电报或电传委托卖方所在地的分行或代理行付款给卖方。采用电汇，卖方可以迅速收到货款，但费用较信汇为高。
（3）票汇（Demand Draft，D/D）。买方向本地银行购买银行汇票，自行寄给卖方，卖方凭以向汇票上指定的银行取款。
在国际贸易中，汇付属于商业信用，它取决于一方对另一方的信任，是卖方向买方，或买方向卖方提供信用，进行资金融通的一种方式。在汇付方式中，提供信用的一方所承担的风险很大。
三、国际托收服务
（一）托收的概念和托收统一规则
托收（Collection）是由卖方对买方开立汇票，委托银行向买方收取货款的一种结算方式。
托收方式是卖方委托银行向买方收取货款，能否收到完全取决于买方的信用，银行并不给予任何保证。因此，托收同汇付方式一样，也属于商业信用性质，而非银行信用。采用托收方式收取货款，对卖方来说是有较大风险的。
为了统一各国银行托收业务的做法，国际商会于1967年制订了《商业单据托收规则》，1978年修订时改名为《托收统一规则》（Uniform Rules for Collection）。该规则除前言外，分总则和定义及义务和责任两部分。在后一部分中规定了银行的义务和责任、提示、付款、承兑的程序以及拒付证书、货物的保护、托收结果的通知等内容。目前，《托收统一规则》已成为托收业务的国际惯例，为80多个国家的商会和银行所采用。应当注意的是，该规则规定的所有条款，只有与托收委托书的内容没有抵触时才可运用。如两者发生冲突，则应以托收委托书的规定为准。
（二）托收方式的当事人
托收方式的主要当事人有四个：委托人、托收行、代收行和付款人。
1．委托人（Principal）
即开出汇票委托银行向国外付款人收款的出票人（Drawer），通常是卖方。
2．托收行（Remitting Bank）
即接受委托人的委托，转托国外银行向国外付款人代为收款的银行，通常为出口地银行。
3．代收行（Collection Bank）
即接受托收行的委托，代向付款人收款的银行，通常为进口地银行。
4．付款人（Payer）
即汇票的受票人（Drawee），通常是买方。
委托人与托收行之间是委托代理关系。在托收申请书中明确委托的内容以及双方的责任，托收行接受委托人的申请书后，即构成托收行和委托人之间的契约关系，双方权利义务以托收申请书的规定为准。
托收行与代收行的关系也是委托代理关系。一般来说他们之间本来就已建立代理关系，双方互相委托待办的业务范围和事项早有约定。但在特殊情况下，托收行与代收行之间，也有可能并建立代理关系。不论它们之间是否有代理关系，代收行对于每笔委托业务的具体事项，均须根据托收行向其发出的托收委托书办理。委托书中的指示应与委托人出具的托收申请书中的指示相一致。
（三）托收的种类
托收分为光票托收和跟单托收两种。光票托收是指卖方仅开具汇票委托银行向买方收款，而不附具任何装运单据。光票托收可以用于货款尾数、小额交易货款、贸易从属费用和索赔款的收取。跟单托收是指卖方将汇票连同提单、保险单、发票等装运单据一起交给银行，委托银行向买方收取货款。在国际贸易货款结算使用托收方式时，通常均使用跟单托收。
按交单条件不同，跟单托收可分为付款交单和承兑交单两种：
1．付款交单（Documents against Payment，D/P）
付款交单是指卖方的交单以买方的付款为条件。一般做法是先由卖方发货，取得货运单据，然后把汇票连同货运单据交给银行代为托收，并在托收申请书中指示银行，只有在买方付清货款时，才把货运单据交给买方。因此，买方必须按汇票上载明金额付款后，才能取得货运单据，并凭之提取货物。
付款交单又有即期和远期之分。
（1）即期付款交单（D/P at Sight）。由卖方开具即期汇票（或不开汇票），通过银行向买方提示汇票和货运单据（或只提示单据），买方如审核无误，于见票（或见单）时即须付款，在付清货款后，领取货运单据，即所谓“付款赎单”。
（2）远期付款交单（D/P after Sight）。由卖方开具远期汇票，通过银行向买方提示汇票和货运单据，买方审核无误后在汇票上承兑，并于汇票到期日付款赎单。在汇票到期日前，汇票和货物单据由代收行保管。
在远期付款交单条件下，买方为了抓住有利时机，早日提取货物使用或转售，可凭信托收据（Trust Receipt，T/R）向代收行借取单据，先行提货，待汇票到期日再付清货款。这是各国银行对进口人融资的一种通常做法，与委托人无关。不论进口人能否在汇票到期日付款，代收行必须对委托人承担到期付款责任。如果委托人委托时同意代收行可凭付款人出具的信托收据借单，则代收行没有责任；如果日后进口人拒付汇票，其风险责任就必须由委托人自己承担。
2．承兑交单（Documents against Acceptance，D/A）
承兑交单是指卖方的交单以买方承兑汇票为条件。买方承兑汇票后，即可向代收行取得货运单据，凭以提取货物，于汇票到期日付款。所以承兑交单方式只适用于远期汇票的托收。承兑交单前付款条件对买方较为有利，但对卖方而言，则要冒极大的风险。因为买方虽然已承诺了到期付款，但交单之后，卖方收取货款的唯一保证就是买方的信用，一旦买方到期拒付货款或破产倒闭，卖方就会遭受巨大损失。
四、国际信用证服务
（一）信用证的概念
信用证（Letter of Credit，L/C）是开证银行请求或根据自身需要，开给第三者（受益人）（例如出口人）的一种在一定条件下保证付款的凭证。在国际贸易中，通常是开证银行根据进口人的请求和指示，授权出口人凭所提交的符合信用证规定的单据和开立以该行或其指定银行为付款人的不超过规定金额的汇票向其收款，并保证向出口人或其指定人按信用证规定进行支付。因此，信用证方式属于银行信用的性质，也就是说，以信用证方式结算货款是把原来应由进口人履行的凭单付款责任转由银行来履行，即以银行信用代替商业信用。银行信用优于商业信用，较易为债权人所接受。在现代国际贸易中，凭银行信用证付款，已成为最常见、最主要的支付方式。在我国对外贸易结算中，主要也是采用信用证付款方式。
信用证是开证行依照开证申请人的要求向受益人开出的、承诺在一定条件下向受益人支付约定的金额的书面文件。信用证的开立，在有关当事人之间建立了确定的法律关系。信用证法律关系的当事人应有广义和狭义之分。狭义的当事人仅指开证行与受益人，他们之间的法律关系是信用证法律关系的核心；广义的当事人还包括开证申请人、被指定银行、保兑行等。这里所说的信用证关系仅指开证行与受益人之间的关系。同其他的交易关系一样，信用证关系是一种合同关系。这种关系的产生是基于当事人之间的约定，这种关系的内容是当事人之间兑对彼此的权利义务的安排。
（二）跟单信用证统一惯例
信用证在国际贸易结算中已经得到了广泛的使用，为了统一各国对跟单信用证条款的解释，明确各有关当事人的权利、义务，国际商会于1929年拟订《商业跟单信用证统一惯例》，对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务的有关各方的权利和义务进行统一的解释，供各国银行和银行公会自愿采用。其后又为适应国际贸易的发展和新型运输方式相继出现等情况，几经修订。1974年的修订本定名为《跟单信用证统一惯例》，即国际商会第190号出版物。随着多式联和运输和成组化运输日益发展和新的制作和传送货运单据方法的出现，以及各国银行在使用1974年修订本的过程中出现的一些问题，国际商会银行技术实务委员会于1983年6月进行了再次的修订，定名为《跟单信用证统一惯例，1983年修订本，国际商会第400号出版物》（简称“UCP400”），1984年10月1日起实施。此后近十年来，随着国际运输工具和运输方式的发展，通信工具的电子化、网络化和电脑的广泛使用，国际贸易、金融、保险、单据处理和结算工作也发生了许多变化，以致使在跟单信用证下提交的单据，因单据不符或明显的缺陷而遭拒付的增达50%左右，严重削弱了信用证的效用，使有关方在经济上遭受损失，信用证业务中的诉讼案件也有所增加。正因如此，国际商会根据各国银行委员会的要求，成立专门的工作组对原“400”号版本进行修改。通过多次讨论修改和收集各方意见，于1993年5月公布了新版本，定名为《跟单信用证统一惯例，1993年修订本，国际商会第500号出版物》（简称“UCP500”），于1994年1月1日起正式施行。
由于《跟单信用证统一惯例》起到了协调和解决有关当事人之间矛盾的作用，有利于国际贸易的发展和国际结算的进行，至今已为世界上100多个国家和地区的银行和银行公会所采用，并已成为国际上处理信用证业务的惯例。目前各国法院几乎都把《跟单信用证统一惯例》作为裁决跨国信用证纠纷的“法律准则”。但是《跟单信用证统一惯例》毕竟不是各国共同制定的法律，只是一项国际贸易惯例，因此，要得到这个“法律准则”的保护，必须在信用证上注明根据国际商会《跟单信用证统一惯例》某号出版物开立。
“UCP500”共49条，包括：总则和定义、信用证的格式和通知、义务和责任、单据、其他条款、可转让信用证和款项让渡等七个部分。它与“UCP400”相比，简化了有关规定，文字更严谨，增强了信用证作为银行信用的完整性和可靠性，并使之与银行的实际做法更趋一致，促进了结算业务的标准化与统一性，使国际贸易和金融活动更加便利和现代化。
（三）信用证的一般收付程序
在采用信用证方式进行结算时，其一般的收付程序如下：
1．开征人（买方）按照合同规定向当地银行提出申请，并提供若干押金或其他担保，要求开证行向受益人开出信用证。
2．开证行开出信用证，寄给出口人所在地的代理银行（通知行）。
3．通知行将信用证转递或通知受益人（卖方）。
4．受益人经审查信用证认可后，即可按规定条件装货。受益人发货后，备妥信用证规定的货运单据，开具汇票，在信用证有效期内送当地的议付行（可以是原通知行，也可以是其他银行）议付。
5．议付行经与信用证核对，确认汇票与单据符合信用证规定后，按汇票所开金额，扣除若干利息，将垫款付给受益人。
6．议付行将汇票、货运单据等寄给开证行（或其指定的付款行）索偿。
7．开证行（或其指定的付款行）经审核单据无误后，付款给议付行。
8．开证行在办理转帐或汇款给议付行的同时，通知开证人付款、赎回单据。
9．开证人付款并取得货运单据后，凭此向承运人在进口地的机构或代理人提货。
（四）信用证的主要内容
信用证没有统一的格式，各国银行均按本行要求进行设计，但信用证的主要内容基本上是一致的，具体说来，主要有以下几项：
1．信用证的当事人
包括开证人（Opener）、开证行（Opener Bank）、受益人（Beneficiary）、通知行（Advising Bank）、议付行（Negotiating Bank）、付款行（Paying Bank）等。
2．对信用证本身的说明
如信用证的编号、种类、开证日期等，也包括信用证金额与汇票条款，其中涉及信用证金额或汇票金额、出票人、付款期限及其确定办法和出票条款等。
3．装运期限、交单期限以及到期日和到期地点。
4．单据条款
主要规定应提交哪些单据（如发票、提单、保险单、装箱单、重量单、产地证、商品检验证书等）、各种单据的份数，以及这些单据应表明的货物的名称、品质规格、数量、包装、单价、总金额、运输方式、装卸地点等。
5．特殊条款
根据进口国政治、经济和贸易情况的变化或每一笔具体交易的需要，作出的特殊规定，并无统一的标准。
6．开证行保证条款
开证行对受益人及汇票持有人保证，银行在收到符合信用证要求的单据后，即对根据信用证开出的汇票承担付款的责任。
（五）信用证的种类
信用证可以根据它的性质、付款期限等特点作不同的分类，常见的主要有以下几种：
1．可撤销信用证和不可撤销信用证
可撤销信用证（Revocable L/C）是指开证行可以不经过受益人同意，也不必事先通知受益人，在付款、承兑或议付以前，随时修改信用证内容或撤销信用证。这种信用证对出口人来说，并未得到真正的信用，因此，在国际贸易实践中极少使用。 不可撤销信用证（Irrevocable L/C）是指信用证一经开出，在有效期内未经受益人及有关当事人同意，开证行不得片面修改或撤销的信用证。只要受益人提交的单据符合信用证规定，开证行必须履行付款义务。这种信用证对受益人收款较有保障，在国际贸易中使用最为广泛。按“UCP500”的规定，凡信用证上未写明“不可撤销”字样的应视作不可撤销信用证。
2．跟单信用证和光票信用证
信用证规定卖方出具的汇票为跟单汇票时，即为跟单信用证（Documentary L/C）；汇票为光票时，即为光票信用证（Clean L/C）。在国际贸易中，跟单信用证比光票信用证使用得广泛。
3．保兑信用证与不保兑信用证
保兑是指一家银行开出的信用证由另一家银行加以保证兑付。凡经过另一家银行保兑的信用证（Confirmed L/C），没有经过保兑的信用证称为不保兑信用证（Unconfirmed L/C）。信用证经过另一家银行保兑后，就有两家银行（开证行与保兑行）对受益人负责。保兑行与开证行一样承担付款责任。所以保兑信用证比不保兑信用证对进口人安全收汇更有保障。
4．即期付款信用证、延期信用证、承兑信用证与议付信用证
即期付款信用证（Sight Payment L/C）是指采用即期兑现方式的信用证，证中通常注明“付款兑现”字样。延期付款信用证（Deferred Payment L/C）是指远期付款而又不要汇款的信用证，银行在收到单据后将单据交给开证人，在规定付款到期日银行才对受益人付款。承兑信用证（Acceptance L/C）是要汇票的信用证，汇票的付款人在收到符合信用证规定的汇票和单据时，先在汇票履行承兑手续，待汇票到期日再履行付款。议付信用证（Negotiation L/C）是指开证行在信用证条款中，邀请其他银行（不是以付款人的身份）买入汇票与单据的信用证。
5．即期信用证和远期信用证
即期信用证（Sight L/C）是指开证行或指定的付款行收到符合信用证条款的单据或汇票和单据即予付款的信用证。远期信用证（Usance L/C）是指开证行或其指定付款行收到远期汇票或单据后，在规定的期限内保证付款的信用证。由于即期信用证可使受益人通过银行即期付款或议付取得货款，因而在国际贸易实践中使用最广。
6．可转让信用证
可转让信用证（Transferable L/C）是指开证行授权受益人将信用证的全部或一部分商品和金额转让给一个或数个受让人即第二受益人使用的信用证。只有明确注明“可转让”字样的信用证才能转让，并且只能转让一次，第二受益人不能把该信用证作第二次转让。如信用证不禁止分批装运，在累计不超过信用证金额的条件下，可以分批转让给数个第二受益人，各项转让数额的总和视为信用证的一次转让。信用证的转让不等于买卖合同也随之转让，如果第二受益人不履行合同，原出口人仍须对其与进口人签订的买卖合同负责。
7．循环信用证
循环信用证（Revolving L/C）是指受益人在一定时间内使用了规定金额后，可以重新恢复信用证原金额再度使用，直至达到规定的时间、次数或金额为止的信用证。该信用证适用于一些商品数量较大，需要在较长的一段时间内分期分批交货的买卖合同，可以减少买方逐笔开证的手续和费用，并能使卖方获得收取全部货款的银行保证。
8．对开信用证
对开信用证（Reciprocal L/C）是指当交易的双方进行互有进出的和互有关联的对等或基本上对等的交易时，双方都对其进口部分向对方开出的信用证。对开信用证的特点是：两张信用证是互相联系、互相约束、互为条件的。一般来说，两张信用证必须同时生效。任何一张信用证的开证人、受益人、开证行分别为另一张信用证的受益人、开证人和通知行。对开信用证往往用于易货贸易、补偿贸易和来料加工、来件装配等业务。

破书一堆

第五章 国际税收法律制度
第一节    概述
一、国际税法的概念
关于国际税法的概念和性质，理论界一直存在分歧，这种分歧实际上是与国际经济法的概念与性质的争论这一大背景紧密相关的。
第一种被称为“狭义说”，以德国学者李卜特为代表。持这一观点的学者严格恪守国际法与国内法的界限划分，认为国际税法是调整国家间税收分配关系的法律规范的总和。也就是说，国际税法是国际法的一个部分，是国际法规范在税收领域的具体体现，其范围主要包括调整国际税收关系的国际税收条约、协定以及国际税收习惯，而不包括各国的涉外税收法律制度。体现在主体上，国家是享有权利承担义务的唯一主体。
另一种观点被称为“广义说”，以瑞士学者尼奇勒为代表。持这一观点的学者从国际税收制度的实际出发，认为国际税法由调整国家间税收分配关系的国际法规范和调整一国政府与跨国纳税人之间的税收征纳关系的国内法规范共同组成，在性质上属于“跨国法”。其范围既包括国际税收条约、协定及国际税收习惯，又包括各国的涉外税法规范。国家和跨国纳税人共同构成国际税收法律关系的主体。
两种观点分歧的根源在于对国际税法调整对象的不同理解，也即国际税收关系是否应将国家与跨国纳税人间的征纳关系包含在内。前一种观点对此持否定态度，认为国际税收关系只涉及国家间的税收利益分配关系，国际税法的任务就在于运用冲突规范协调国家间税收管辖权的矛盾。后一种观点则认为国际税收关系包括国家间的税收利益分配关系和国家与跨国纳税人的税收征纳关系两者在内，国际税法的任务不仅体现于国家之间税收管辖权的协调，还体现于在此基础上进一步平衡国家与跨国纳税人之间的利益关系。
我们可以给国际税法作出以下定义：国际税法是调整包括国家间的税收利益分配关系和国家与跨国纳税人之间的税收征纳管辖在内的国际税收关系的国际法规范与国内法规范的总称。
国际税法的渊源主要包括两个部分：国际法渊源部分和国内法渊源部分。其中国际法部分主要指各国间为协调对跨国征税对象的课税关系而签订的双边或多边国际税收条约、协定，以及在实践中逐步形成、被普遍适用的国际税收习惯。它们的主要作用是协调国家间税收管辖权的矛盾冲突，合理分配税收利益，避免国际重复征税，同时为克服国际逃避税行为而确立国际税收协作制度。国内法部分主要指各国针对具有跨国性质的征税对象独立制定的所得税法和一般财产税法，对于普通法系的国家还包括法院作出的税务案件判例。这一部分规范的作用在于具体确定一国税收管辖权所及的人和物的范围，以及课税的方式和程序。国际税法的这两个部分功能各有侧重，体系彼此独立，但又互相配合互相渗透，共同完成对国际税收关系的调整。
二、国际税法的特征
国际税法除了调整对象、性质及任务与纯粹的国际公法、国内税法都有所区别外，具体体现在适用的主体、客体以及采用的调整方法上，国际税法与国内税法都有不同，这些不同构成了国际税法部门的独有特征。
（一）主体
1、国家
（1） 作为征税主体
（2） 作为税收分配主体
2、跨国纳税人
（二）客体：主要是纳税人的跨国所得
1、必须是应税所得
2、跨国纳税人的所得
（三）调整对象
1、税收征纳关系
2、税收分配关系
（四）税收法律规范
1、多样性
2、具有公法性质
三、国际税法的原则
征税公平原则（横向公平；纵向公平）
四、国际税法的作用  
1、维护国家主权和利益
2、贯彻平等互利原则，促进国际经济交往不断扩大
3、有效保证东道国鼓励外资的优惠政策真正发挥作用

第二节  税收管辖权
一、税收管辖权
（一）概念
税收管辖权（tax jurisdiction）是指一国政府对一定的人或对象征税的权力。它包括居民税收管辖权和收入来源地税收管辖权。
（二）特点
1、是完全独立自主的权力。
2、各国税收管辖权平等。
3、税收管辖权的行使受国家主权所及范围的限制。
二、 居民税收管辖权（domiciliary jurisdiction）
（一）概念
居民税收管辖权是一国根据纳税人与征税国存在着居民身份关系的法律事实而主张行使的征税权。居民承担的纳税义务不受国境限制，称为“无限纳税义务”。
（二）自然人居民身份的确定：
1、住所标准；
2、居所标准；
3、居住时间标准；
4、国籍标准。
（三）法人居民身份的确定：
1、注册成立地标准
2、实际管理和控制中心所在地标准；
3、总机构所在地标准。
（四）居民税收管辖权的冲突解决
1、自然人：住所标准
2、法人：实际管理和控制中心所在地标准
三、 收入来源地税收管辖权（source jurisdiction）
（一）概念
收入来源地税收管辖权是一国根据课税对象的所得系来源于本国境内的事实而主张行使的征税权。
（二）收入来源地的确认标准：
1．经营所得：采用经营活动发生地原则。各国常设机构来确定。
2．劳务所得：独立劳务所得按照常设机构、停留期间所在地、所得支付所在地来确定；非独立劳务所得按照停留期间所在地、所得支付所在地来确定。
3．投资所得：权利提供地或权利使用地原则确定。
4．不动产所得：不动产所在地。
四 常设机构
（一）概念
常设机构是指一个企业进行其全部或部分生产、经营的固定场所，是外国法人在收入来源国境内设立的。
（二）特征
1、有一个营业场所；
2、这场所是固定的：
3、从事的是盈利性质的活动。
（三）原则
1、独立企业原则
2、费用扣除与合理分摊原则
3、实际联系原则
               第三节  国际重复征税与重叠征税
一、国际重复征税
（一）概念及危害
1、概念
国际重复征税（international double taxation）是两个或两个以上的国家，对同一纳税人就同一征税对象，在同一时期内课征相同或类似的税收。
2、危害
（1）纳税人负担不合理
（2）不利于国际资金的充分运用
（二）产生原因
1、居民税收管辖权与收入来源地税收管辖权的冲突
2、居民税收管辖权之间的冲突
3、收入来源地税收管辖权之间的冲突
二、避免方法
（一）运用冲突规范解决
（二）免税法
1、全额免税法：全额免税法是指居民国政府在对其居民纳税人来源于国内的所得征税时，对于税率的确定并不将其境外所得考虑在内，而仅是依据其国内的所得数额确定适用的税率，进行征税。
2、累进免税法：累进免税法则是将纳税人在境外取得收入与境内收入合并在一起确定适用的税率，在计算应纳税额时，又不将其境外所得计算在内的一种做法。
举例说明：
假设A国居民M共有所得50万美元，包括来自于A国境内的收入42万美元，来自于另一B国的收入8万美元。A国的分级所得税率为：42万美元，20%；50万美元，25%；B国的所得税率为15%。
（1）采用全额免税法
M在其居民国A国应负担的纳税额：42万美元×20% = 8.4万美元
在B国应纳税额：8万美元×15% = 1.2万美元
两国共纳税额：8.4万美元+1.2万美元 = 9.6万美元
（2）采用累进免税法
M在其居民国A国应负担纳税额：42万美元×25% = 10.5万美元
在B国应纳税额：8万美元×15% = 1.2万美元
两国共纳税额：9.6万美元+1.2万美元 = 10.8万美元
尽管免税法是解决双重征税问题最为有效的办法，但它也存在极大的缺陷。由于这一方法是通过居民地国单方面限制税收管辖权来实现的，基本上否定了居民国对本国居民纳税人境外所得的征税权，因而税收利益在居民国和来源地国之间的分配并不能称得上合理。另外，居民国对于纳税人来源于境外的那部分所得免税的后果是，如果来源地国适用的税率低于居民国，那么同等收入的本国纳税人就比跨国纳税人承担的更多的税负，跨国纳税人享受了更多的免税利益，这也明显违背了税收公平原则。这种情形更容易刺激纳税人的避税心理，将居住国境内的所得转移到其他税率更低的国家，从而给国际税收造成不合理的影响。因此，免税法整体来说在国际上应用并不广泛，在采用这一方法的国家也通常将应用范围限制在营业所得、个人劳务所得和不动产所得，对跨国投资所得不适用免税法。
（三）抵免法
     1、抵免法是目前各国普遍采用的消除重复征税的方法。是居民国就本国居民纳税人来源于境内外的全部所得征税，但对于其在来源地国已经缴纳的那部分税款，可以在向本国缴纳的税款中扣除。即以纳税人在境外已缴纳的税款冲抵其在境内应缴纳税款的一部分。
2、抵免方法：全额抵免与限额抵免 （ 抵免限额 = 在收入来源地的所得×居住国现行所得税率）  
3、两种限额抵免
分国限额抵免是指就纳税人从境外各国所取得的收入按不同国家分别计算抵免限额，然后按照其在该国缴纳税款数额与该国的抵免限额的关系，确定允许在居民国应纳税额中予以抵免的数额，从而分别计算出在居民国的实际应纳税数额的方法。采用分国限额抵免的方法，纳税人在不同国家缴纳的所得税额要分别计算，抵免限额也是分别计算，不能彼此调剂使用，因而当纳税人在一个税率较高国家缴纳的超过抵免限额的税额无法在另一税率较低国家的剩余限额中进行抵扣。对来自每一国所得计算抵免限额的方法与前述的计算方法相同。最后将纳税人就各国已纳税额分别进行抵免后，加总计算其在居民国实际应缴纳的税额。
所谓综合限额抵免是指，对于纳税人就其来源于不同国家的所得分别在来源国缴纳的税款，不是分别计算而是加总在一起，就其总额计算抵免限额，低于或等于抵免限额的那部分税额在应向居民国缴纳的居民所得税款中扣除，对高于抵免限额的部分则不予抵免。采用分国限额抵免和综合限额抵免，给跨国纳税人带来的效果是不一样的，兹举例说明。
假设P为A国居民公司，某纳税年度内有来源于居住国境内所得500万美元，来源于B国所得50万美元和C国所得100万美元。A国税率为40%，B国税率为50%，C国税率为30%。P基于如上所得向B国缴纳所得税25万美元，向C国缴纳所得税30万美元。在A国实行分国限额抵免法的情形下，计算P公司应纳税额过程如下：
B国的抵免限额 = 50万美元×40% = 20万美元
C国的抵免限额 = 100万美元×40% = 40万美元
由于P公司在B国缴纳的税额25万美元超过了该国抵免限额，因而只能就等于抵免限额的部分进行抵扣，即只能在向A国的应纳税额中扣除20万美元，超过的5万美元则无法获得抵免。P公司向C国缴纳的税额为30万美元，低于该国的抵免限额，因而可以全额得到抵免。由于A国实行分国限额抵免法，P公司向C国缴纳税额不足抵免限额而剩余的部分不能调配使用于其向B国缴纳税款中不能抵免的部分，因而：
P公司向A国实际应缴纳的税款 = （500万美元+50万美元+100万美元）×40%-（20万美元+30万美元） = 210万美元
从而P公司总共实际承担的税额 = 210万美元+25万美元+30万美元 = 265万美元
在A国实行综合限额抵免法的情形下，计算P公司应纳税额如下：
综合抵免限额 = （50万美元+100万美元）×40% = 60万美元
P公司共在外国缴纳税款 = 25万美元+30万美元 =55万美元
由于P公司已向外国政府缴纳的税款数额低于计算出的抵免限额，因而可以在其向A国的应纳税额中得到全部扣除，即：
P公司向A国实际应缴纳的税款 = （500万美元+50万美元+100万美元）×40%-55万美元 = 205万美元
从而P公司总共实际承担的税额 = 205万美元+55万美元 = 260万美元
三、国际重叠征税
（一）概念
国际重叠征税是指由于两个或两个以上的国家各自依据其税收管辖权对同一所得按本国税法对公司和股东分别征税，形成对不同纳税人的同一所得征收两次以上税收的行为。
（二）危害
1、妨碍国际投资的积极性。
2、影响资本输出国国际收支平衡。
3、影响资本结构，减少管理者责任心。
（三）解决方法
1、股息收入国的做法
（1）对来自国外的股息减免所得税
（2）准许国内母公司与国外子公司合并报税
（3）实行间接抵免
以间接抵免法解决经济性的重复征税问题，就是通过母公司获取的股息，计算出该股息上所承担的子公司缴纳的所得税份额，同时计算出该股息相应的税前所得数额，然后按照直接抵免的方法，计算出这一部分所得在母公司所在国的抵免限额，进而确定在母公司所在国可以抵免的数额。间接抵免法的计算过程较之直接抵免法更为复杂，相关计算公式如下：
该项股息所应分担的子公司所得税额 = 子公司缴纳所得税总额×（母公司取得股息/子公司税后净利润）
母公司由子公司获取的所得额 = 股息+该项股息所应分担的子公司所得税额
抵免限额 = 母公司由子公司获取的所得额×母公司所在国所得税率
将第一项与第三项加以比较，确定实际可以抵免的所得税额，进而计算母公司实际应向其所在国缴纳的税额：
应纳税额 = （母公司境内所得额+母公司由子公司获取的所得额）×母公司所在国税率- 可以实际抵免的所得税额
下面举例加以说明：
假设P为A国居民公司，某纳税年度内有来源于居住国境内所得1000万美元，P持有其设在B国的子公司M 50%的股权，同一纳税年度内M公司在B国取得所得500万美元。A国所得税率为40%，B国所得税率为30%。按照间接抵免法计算P公司应向A国缴纳税款数额如下：
M公司向B国缴纳税款额 = 500万美元×30% = 150万美元
P公司从M公司获取股息 = （500万美元-150万美元）×50% = 175万美元
该项股息分担M公司所得税额 = 150万美元×175万美元/（500万美元-150万美元）= 75万美元
P公司由M公司获取的所得额 = 175万美元+75万美元 =250万美元
A国抵免限额 = 250万美元×40% = 100万美元
由于P公司由M公司取得收入中所承担的所得税额75万美元低于A国的抵免限额，因而可以得到全部抵免。
P公司实际纳税数额 = （1000万美元+250万美元）×40%-75万美元 = 425万美元
可见，子公司M所取得的500万美元并未全部被视为母公司P来源于B国的所得，而是通过其分配到的股息175万美元还原出P公司从B国取得的收入250万美元，仅就这部分所得向A国承担纳税义务。通过计算出这部分所得上在B国已承担的税负，在低于A国抵免限额的条件下全部予以抵免，这样，就完全消除了可能存在的双重征税问题。
实践中各国对间接抵免法的适用规定了一定的条件：
（1）只有法人公司才能享受间接抵免，自然人不享有这一权利；
（2）母公司直接拥有子公司的股权需达到一定比例，满足最低限额要求；
（3）享受间接抵免的纳税人必须实际收到来自于其子公司的股息。
2、股息支付国的做法
（1）双税率制
（2）折算制
                      第四节 国际税收协定
一、概念和种类
（一）概念
所谓国际税收协定，就是指两个或两个以上的主权国家，依照对等原则，通过政府间的谈判而缔结的、以协调税收利益分配以及加强税收行政工作合作为内容的书面协议。
（二）种类
1、双边和多边税收协定
2、一般和特定国际税收协定
二、作用
1、消除重复征税
2、防止国际逃税与避税
3、在国家之间划分税源
4、避免税收歧视
5、加强税收协助
6、鼓励投资
三、主要内容
（一）适用范围。税收协定的适用范围一般包括主体范围、客体范围、地域范围、时间范围：
（1）主体范围
即协定对哪些人适用。
（2）客体范围
即该税收协定适用于那些税种，体现在征税对象上，就是该协定对所得和财产都适用还是仅适用于所得；适用于哪些类型的所得。英美法系国家的税收协定以往仅适用于所得税，而大陆法系国家给税收协定所设定的适用范围则比较广泛，不仅适用于财产税和所得税，有的还推广到动产税和继承税。实践中，各国大都在协定文本中将税种名称一一列出，以避免实际操作中在理解上出现分歧；有的国家还在具体列举税种之前，作了概括性的规定。
（3）地域范围
按照一般国际法和国内法的原则性规定，一国以条约形式承担的国际义务，在未作特殊限制的条件下，应当然及于该国的全部领土，这也是一国对内主权的体现。
（4）时间范围
也即税收协定发生效力的时间起止日期。双边税收协定经缔约国双方各自完成其宪法所规定的法律程序，互换批准书后即告生效。自税收协定生效后的第一个纳税年度起，其所取得的所得适用协定的规定。协定一般长期有效，但双方可以约定在协定生效五年后，一方可以单方面通知对方终止该协定。
（二）税收管辖权的划分
1、关于营业所得
2、关于投资所得
3、关于财产所得
4、关于劳务所得
（三）重复征税的避免
（四）特别规定
1、无差别待遇（国籍无差别、常设机构无差别、费用扣除无差别、企业资本无差别）
2、相互协商程序
3、相互交换情报
第五节  国际逃税与避税
一、概念及危害
（一）概念
国际避税（international tax avoidance）指跨国纳税人利用税法的缺陷，通过某种形式上不违法的方式，减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。
  国际逃税（international tax evasion）指跨国纳税人采取某种非法的手段或措施，减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。
（二）危害
1、严重损害有关国家税收利益。
2、妨碍国家之间的正常经济交往。
3、造成税负不平等。
二、国际逃避税的主要方式
（一）国际避税的主要方式
1．纳税主体跨国移动；
2．征税对象跨国移动（联属企业转移定价；利用避税港）；
3．弱化股份投资；
4．滥用税收协定。
（二）国际逃税的主要方式
1．不向税务机关报送纳税资料；
2．谎报所得和虚构扣除；
3．伪造帐册和收付凭证。
三、防止国际逃税与避税的方法
（一）国内法方法
1．加强立法；
2．加强国际税务申报制度；
3．强化税务审查制度；
4．实行所得评估制度。
（二）国际法方法
1．建立国际税收情报交换制度；
2．在税收协定中增设反滥用协定条款；
3．在税款征收方面相互协助。

破书一堆

第六章 国际经济争议解决的法律制度
第一节 概述
一、 国际经济贸易争端的概念与主要类型
   （一）国际经济贸易争端的概念
国际经济贸易争端是指不同国家的当事人之间在国际经济贸易活动过程中就其中的
某些事实或相互权利义务关系所发生的各种争执与异议。这种争端又被称为国际经济贸易纠纷。 由于国际经济贸易活动日趋复杂多样化，因此当事人之间的国际经济贸易争端也呈现出不同的类型，各具特色。
   （二）国际经济贸易争端的主要类型
标准不同，分类的内容也不同。例如，按照客体不同分类，国际经济贸易争端可以分为国际ss贸易争端、国际投资争端、国际税收争端等；国际贸易争端下还可以细分为国际货物贸易争端、国际技术贸易争端、国际贸易争端等。而目前学界比较典型的分类则是依据主体，即国际经济贸易关系的参加者的不同来确定的。依据主体标准，国际经济贸易争端基本上可以分为以下两大类：
1、 不同国家国民间的国际经济贸易争端
此类争端中的双方当事人地位平等，争端往往是基于国际货物买卖、国际技术转让、
国际投资、国际工程承包等跨国经济贸易活动而产生的。此类争端占据了目前国际经济贸易争端的绝大多数，也是本编集中笔墨之处。
在现实中，这类争端往往还可以根据起因不同而细分为两种：一种为契约性的争端，产生于当事人履行合同的过程中；另一种非契约性争端，比较典型的如因侵权而产生的纠纷。需要注意的是，无论争端的起因是否基于契约，这类国际经济贸易争端当事方的权利义务是对等的，双方的法律地位是平等的，由此而决定解决此类争端的法律制度也有其特点和针对性。
2、 与国家相关的国际经济贸易争端
由于国际经济贸易活动的复杂性和多样性，国际经济贸易争端的当事人不仅限于不同
国家的国民，还可能涉及到国家，特别是在国际投资、国际工程承包、国际税收、国际金融等领域内，一国政府的管理或监督行为往往是引发争议的起因。总体上看，与国家有关的国际经济贸易争端可以分为以下两类：
（1） 国家与本国或外国国民之间的国际经济贸易争端
一国政府对国际经济贸易活动的管制或监督是该类争端产生的直接原因，例如：一国
对进出口货物依法行使税收征管权、对进出口商品依法进行检验、对外汇实行管理、对外国投资进行管制等，都可能引发与被管理者之间的各种争端。
此类争端不同于第一类争端的最大特点在于，双方当事人的法律地位并不对等：一方
为主权国家，另一方则为本国国民或他国国民。作为一方当事人的国家可以依据国际法的一般原则和国际惯例享有司法豁免权，因此在解决这类争端时，就不能运用以当事人法律地位平等为前提的争端解决方式，如仲裁等。
在国家与外国国民之间的经济交往中，有时也直接订立商事合同，如国家与外国投资者之间订立的允许外国投资者开发本国自然资源的特许权协议。尽管这种情况下，国家与一国国民之间存在协议和合同，但是无论是这种协议的订立过程还是争端解决，当事人间的法律地位还是不同于第一类争端的平等主体的。
（2） 国家之间的国际经济贸易争端
国家与国家之间也会直接从事一些经济贸易活动，在这类活动中所产生的争端自然
具有不同于上述争端的特点：一，主体均为国家，这既不同于第一类争端的当事人均为法律地位平等的国民，也不同于上述争端中法律地位不平等的国家与国民；二，争端往往是于国家之间订立的双边或多边国际公约的解释或履行中所产生的，如对双边贸易协定、投资保护协定、避免双重征税和防止偷漏税协定的解释或履行发生的争议以及由于多边国际经济贸易公约而产生的争议，如世界贸易组织中的各项协议的解释或履行中发生的争议。
二、 协商（Negotiation）
这是当事人之间自行解决争端的一种方法。是指争端各方在自愿互谅基础上，按照有关的法律、惯例或合同条款的规定，直接进行磋商或谈判，从而自行达成协议，最终解决纠纷的一种方式。
协商必须贯彻平等互利、自愿协商一致和合法的原则。
在采用协商方式解决国际经济贸易争端时，往往表现出其一定的优势，这些优势包括：
第一，由于协商自始至终在自愿基础上进行直至达成协议，因此该协议容易为双方共同接受，也有利于协议的自觉执行。
第二，协商不必经过严格的法律程序，因此不仅可以节省费用，而且也可以节省时间，在手续上也十分简单，因此，从经济学角度来看，用协商方式处理纠纷的成本往往是最低的。
第三，协商处理纠纷往往具有比较大的灵活性，争端的双方在不违背根本性的法律原则的前提下，可根据实际情况和需要进行和解，可以不严格按照法律的规定达成协议，因而比较容易找到双方均能接受的结合点。
第四，协商处理国际经济贸易纠纷，是建立在争端的双方互谅互让的基础上的，因此，可以不伤争端双方的和气，有利于增进相互了解，进一步促进相互之间的合作。
但是，协商方式还存在一定的局限性：
首先，一旦在当事人之间出现纠纷，往往会产生对立情绪，或因为相互间分歧太大而无法互谅互让，也就不可能坐到一起进行磋商、谈判并达成协议。这时，便只能借助于其他方式，在第三方参与的情况下，才能使纠纷得到解决。
其次，在许多情况下，协商的过程可能因某种原因而变得旷日持久，而最终协商却以失败告终。这样，就会显得协商是在浪费时间，有时甚至可能导致仲裁或诉讼时效的终止，这对保护当事人的利益来说不能不说是一种潜在的危险。
再次，在协商解决国际经济贸易争端时，协议的达成往往受争端双方讨价还价的力量、交易中的地位的制约，不易保护弱者。
综上，是否采用协商方式来解决国际经济贸易争端，必须由当事人根据实际情况来确定。
三、调解（Conciliation）
这是指在第三方的参与和主持下，由争端双方当事人在自愿的基础上进行磋商，调解人从中劝说引导，协调各方的立场，最后由争端双方互谅互让，自愿达成协议并最终解决纠纷的一种方式。
调解与协调方式之间最大的区别在于有无第三方参与当事人之间的协商。在调解方式中，必须有第三者参与，该调解人所起的作用仅限于主持协调，并对双方当事人进行劝说、引导和斡旋。调解与协商一样，最后都是由争端双方自愿达成协议而使纠纷得到圆满解决。
通过比较分析，我们可以总结出用调解方式解决国际经济贸易争端的优势：
第一， 调解在程序上相当灵活，而且费用低廉。
第二， 调解方式的适应性较为广泛，往往可以与其他方式结合起来进行，如在仲裁和
和诉讼过程中也可以穿插进行调解。
    第三，调解可以不伤争端当事人间的和气，息事宁人，有助于争端者之间的进一步了解与合作。
    第四，调解结束时所达成的协议是以双方当事人自愿为前提的，因而有助于协议的自觉执行，从而保证纠纷的彻底解决。
第五，由于有调解人的参与，可以参照法律、合同或公正的原则，对争端者的各种观点和利益进行调和平衡，有利于防止所达成的协议片面地维护某一方的利益。
当然，调解这种制度在实践中还存在一定的局限性，本身并不完美：
首先，调解最后能否成功，仍取决于争端双方的同意与善意，如果双方争端太大、分歧很多、隔阂又深，则很难达成协议。
其次，如果调解实际上无法最终解决争端，就得进入其他程序，以其他方式求得争端的解决，在这样的情况下，调解无疑是一种对时间的浪费。
再次，在调解过程中，调解人有时会利用自己的优势地位，使本来应当自愿进行的调解成为其所操纵的活动，往往将其意志强加给一方或双方，调解人的这种角色越位，改变了调解的本质，也往往无助于争端的彻底解决。
           第二节  司法解决方式
    一、法院对国际经济争议案件的管辖
（一）平行诉讼
管辖权冲突导致平行诉讼产生。
（二）平行诉讼的避免
1、通过选择法院条款
2、通过国际公约
二、 适用法律
1、当事人选择
2、法院选择
三、 判决的效力及执行
1、境内执行
2、境外执行

第三节  国际商事仲裁
一、国际商事仲裁概述
（一）国际商事仲裁的特点
国际商事仲裁是国际经济争议当事人以仲裁协议将相互之间的争议提交国际商事仲裁机构，由该机构在查清事实、明确是非的基础上作出裁决以解决争议的一种方式。它有以下特点：
1．中立性，仲裁机构一般为民间机构，受政治因素干扰较少；
2．高度自治性，当事人在仲裁问题上享有高度的意思自治权；专业性强，对仲裁人员的专业素养有很高要求；
3．保密性，仲裁原则上不公开进行；一次终局，对仲裁裁决不能上诉。
（二）国际商事仲裁与调解的区别
    1、仲裁人与调解人尽管都是争端双方当事人之外的第三方，但该第三方在调解和仲裁中所处的地位和所起的作用是很不相同的。调解人仅在其中起到的主持、调和、劝说作用，调解人无权对争端的是非曲直作出裁判；而仲裁人有权对争端双方的仲裁事项进行全面审查，并对其中的是非曲直作出评判，其作出的裁决对当事人均有约束力。
    2、进行调解的依据与进行仲裁的依据是不同的。调解在双方当事人认可的情况下，随时都可以进行，不必有严格正规的依据；而仲裁则要求必须有仲裁协议存在。
    3、进行调解的程序并不要求十分正规，而且一旦一方不愿进行调解，调解随时可以被予以终止；仲裁一般均应依照程序进行，特别是机构仲裁，往往有一套严密的程序规则，在仲裁过程中，一切都按规则进行，即使一方当事人反悔，不同意继续参加仲裁，也不影响仲裁的继续进行，仲裁机构仍有权对争端作出裁决。
（三）国际商事仲裁与司法诉讼的区别：
1．两者的管辖来源不同。司法诉讼的管辖权是司法权的组成部分，仲裁的管辖权来自于当事人的协议选择；
2．进行诉讼和仲裁的机构不同。司法诉讼的机构是国家机关的组成部分，仲裁的机构一般是民间机构；
3．审理案件的法庭与进行仲裁的仲裁庭的组成不同。法庭按照本国的诉讼程序法组成，当事人无权选择，仲裁庭的组成可由争议双方当事人选定；
4．司法诉讼的进行程序与仲裁的进行程序也有很大差别；
5．司法判决与仲裁裁决的效力及其执行也不同。
二、仲裁协议
（一）含义
仲裁协议（arbitration agreement）是当事人之间订立的愿意将他们之间将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。包括合同中的仲裁条款和争议发生后当事人之间的一种合意，即专门的仲裁协议书。
（二）主要内容
1．将争议提交仲裁裁决的意思表示。
2．提交仲裁的事项。
3．仲裁庭的组成或仲裁机构。
（三）法律意义
1．仲裁协议依法成立，意味着争议双方只能将争议提交仲裁，不得另外寻求司法救济。
2．仲裁协议是仲裁机构取得争议案件管辖权的依据。
3．排除了司法审判机关对案件的管辖权。
4．仲裁协议是据以确定仲裁裁决的效力，承认与执行仲裁裁决的依据。
三、仲裁机构与仲裁规则
（一）仲裁机构
1．一些国家设立的常设仲裁机构
（1）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院
（2）英国伦敦仲裁院
（3）美国仲裁协会
（4）中国国际贸易仲裁委员会
2．区域性国际商事仲裁机构
（1）美洲国家商事仲裁委员会
（2）亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心
3．国际性的常设仲裁机构
（1）国际商会仲裁院
（2）解决投资争议国际中心
（二）仲裁规则
仲裁规则一般包括仲裁范围、仲裁管辖权、仲裁协议的要件、形式、内容和效力、仲裁申请、仲裁答辩及反请求、仲裁员及仲裁庭组成、审理案件基本程序、仲裁裁决、仲裁费用等规定。
四、《纽约公约》
1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》，简称纽约公约，1959年生效。该公约主要内容有：
（一）规定了国民待遇原则
缔约国之间相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照执行地程序规则予以执行。在承认和执行其他缔约国仲裁裁决时，不应在实质上比承认和执行本国仲裁裁决规定更繁的条件和更高的费用。
（二）规定申请执行一方当事人应提交的资料
1．原裁决原本或经过适当证明的副本；
2．仲裁协议正本或经过适当证明的副本。
必要时提供上述资料译本。
（三）规定可以拒绝执行的条件
依被申请人请求拒绝：
1．仲裁协议无效；
2．被诉人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知；
3．仲裁庭组成或仲裁程序与当事人协议或仲裁国法律规定不符；
4．裁决处理事项超出仲裁协议范围；
5．裁决尚未生效或已被撤销。
国家当局主动拒绝：
1．争议事项依该国法不能以仲裁方法解决；
2．与公共秩序相抵触。
我国是公约缔约国，在参加公约时提出两项保留：
1．互惠保留；
2．商事保留。
第四节  特种解决方式
一、ICSID解决争议机制
（一）ICSID概况
解决投资争议国际中心（简称中心或ICSID）根据1965年华盛顿公约设立，是世界银行所属专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构，总部设在华盛顿。
ICSID的宗旨是为解决华盛顿公约各缔约国与其他缔约国国民之间的投资争议提供调解或仲裁的便利。它的设立，对于创造一个良好的投资环境，促进国际经济合作与交往，发挥着重要作用。
（二）中心的法律地位及管辖范围
1．中心的法律地位
中心是根据华盛顿公约设立的国际法人，具有完全国际法律人格。中心法律能力包括：缔结合同的能力、取得和处理动产和不动产的能力、起诉的能力。
中心及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利。中心的官员及其雇员在履行公务过程中享有公约规定的特权和豁免。
2．中心行使管辖权的条件
（1）关于当事人资格
当事人一方必须是公约缔约国或其公共机构或实体，另一方应是另一缔约国的国民（自然人、法人、其他经济实体）。争议双方一般应具有不同国籍。如果某法律实体与缔约国具有相同国籍，但该法律实体直接受到另一缔约国利益控制，如果双方同意，为了公约目的，该法律实体也可被视为另一国国民。
（2）当事双方的同意
凡提交中心解决的特定争议，当事双方必须订有将之提交中心解决的书面仲裁协议。这是中心行使管辖权的必要实质条件。
（3）投资争议的法律性质
该争议必须是直接因投资而产生的任何法律上的争议。
（三）仲裁程序
1．仲裁申请
仲裁申请包括：争议事实、当事人的身份、双方的同意表示。申请提交中心秘书长。秘书长决定是否予以登记。
2．仲裁庭组成及其权限范围
仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。仲裁庭可就其管辖权限作出决定。
3．仲裁审理
仲裁程序按照公约规定的仲裁规则进行。仲裁庭的法律适用：双方共同选择的法律；争议一方缔约国法律（包括冲突法规则）；可以适用的国际法规则；公平和善良原则。
4．仲裁裁决
仲裁裁决以全体成员多数票作出，应采用书面形式。裁决应处理提交仲裁的所有问题，并说明裁决理由。
（五）仲裁裁决的撤销
当事人可以申请撤销的情况：
1．仲裁庭组成不当；
2．仲裁庭显然超越其权限范围；
3．仲裁庭成员有受贿行为；
4．仲裁裁决有严重背离基本程序规则的情况；
5． 裁决未陈述其所依据的理由。
（六）仲裁裁决的效力
中心的仲裁裁决相当于缔约国法院的最终判决，各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，包括程序上的审查；也不得以违背当地的社会公共秩序为由拒绝承认与执行。任何一方当事人不得对裁决提出任何上诉或采取除公约以外的补救方法。
二、WTO解决争议机制
（一）特点
WTO争议解决机制是对GATT争议解决机制的继承和发展，它有以下特点：
1．建立了统一的贸易争议解决制度；
2．扩大了调整范围，提高了裁决效力；
3．设立了解决争议的专门机构，规定了严格的时限；
4．形成了较完善的争议解决程序。
（二）程序
1．协商
发生争议后，争议各方必须首先自行协商。一缔约方如果认为自身权利受到损失，可以向相关缔约方提出磋商请求。收到请求方应当在收到请求的10日内与对方磋商。如果收到方未作答复或30日内（或约定期限内）未能磋商，或者60日内通过磋商未能解决争议，申诉方可DSB设立专家小组解决争议。
2．专家小组设立及对争议事项的审查
DSB应当根据申诉方提出的书面请求设立专家小组，专家小组一般由3名成员组成，特殊情况5人。成员为资深的政府或非政府人员。专家小组负责审查争议事项，并提出有关建议，向DSB提交书面报告。报告一般在专家小组成立后6个月内提出，紧急情况下应在3个月内提出。最长不超过9个月。
专家小组报告应向各缔约方分发，DSB只有在报告分发20日后，才考虑通过这些报告。此项报告应在分发后60日内进行评审，争议各方有权全面参与评审。DSB应在该期限内通过此报告。
3．上诉评审程序
只有争议当事方有权对专家小组的报告提出上诉评审程序。上诉仅限于专家小组报告中涉及的法律问题及由该专家小组所作的法律解释。
在上诉评审程序中，应由常设机构中的3人负责审议对专家小组的建议或裁定提出的上诉。上诉机构决定应在提出上诉之日起60天内作出，最多不超过90天。
上诉机构报告应在该报告提交全体缔约方后30日内由DSB通过，并由各方无条件接受。
4．执行程序
专家小组或上诉机构报告通过后30日内，有关缔约方必须向DSB通报其打算采取的措施。如不能立即实施，应在合理期限内实施。否则必须与申诉方进行如何补偿的谈判。如谈判不成，申诉方可以采取报复措施，包括交叉报复。