09年民法学最新教授讲义大全

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第一章 民法概述


第一节 民法概述

一、民法的概念

       1、民法的概念：调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

二、民法的词源

　　1、公法、私法

　　2、民法为私法，调整民间社会关系

三、民法与民法学

　　民法：部门法、法律规范的总称

　　民法学：研究有关民法规范及有关学理的一门学科

（一）   区别：

    1、民法是一个法律部门，是一类法律规范的总称；民法学是一门法律学科，是一门法学名称。

    2、民法调整的对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系；民法学的研究对象是民法规范本身。

    3、民法是具有法律约束力（国家强制力）的行为规范；民法学本身是没有法律约束力的理论和学说。

（二）   联系：

    1、民法学以民法为研究对象，不能脱离民法，必须以民法为依据；民法学的研究，反过来又可为民法的制定和适用服务，并促进民法的发展。许多学者的理论观点对民法规范的形成和发展产生了很大影响。

    2、民法和民法学都是由一定的社会经济条件决定的，同时又是为特定的社会服务的。

    3、有时，权威学者的学说、观点在一定程度上是民法的渊源。

（三）学习本书的内容：理论+法条

    民法学对民法的研究，不仅要对现行民法规范进行注释、说明，而且要上升到理论高度。民法规范的产生早于民法学，只有在民法规范发达，有一群法学家、法律工作者进行系统研究时，才出现民法学。

    以上论述适用于任何部门法和部门法学的关系。



　　　　　　

　　　第二节        民法的调整对象



　　我国民法的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。《民法通则》第2条规定：我国民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　一、民法调整的财产关系

    　（一）   财产

    1、  具有经济价值的有体物（有形财产）

    2、  具有经济价值的智力成果

    3、  受法律保护的具有经济价值的利益（2、3称为无形财产）

    　（二）   民法调整的财产关系是具体的经济关系

    经济关系即生产关系，是在物质资料的生产、交换、分配、消费过程中形成的社会关系。

    　（三）   民法调整财产归属关系和财产流转关系

    　（四）   民法调整以平等自愿为基础的财产关系

　二、民法调整的人身关系

    　（一）   人身关系的概念

   与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系，包括人格关系（基于人格利益而发生的社会关系）和身份关系（以特定的身份利益为内容的社会关系）。

（二）民法调整的人身关系的特点

     1、   主体地位平等

     2、  与人身不可分离

     3、  不直接体现财产利益

     4、 有的人身权可以转化为财产利益；有些人身关系的存在是取得某种财产利益的前提；大身权受到侵害时，受害人有取得赔偿的权利。

5、 民法确认人身关系，用民事方法保护人身关系



　第三节        民法的沿革

一、罗马法的编纂及其影响

二、19世纪民法典的出现及其类型

１、法国民法典

三、20世纪有代表性的民法典

1、  德国民法典2、  民商合一与民商分立

四、我国的民事立法

1、  国民政府《民法典》

2、  86年《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》



第四节        民法的渊源

一、民法渊源的含义

    民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民事法律规范的不同形式

二、制定法

（一）   宪法中的民法规范

1、  国家的根本法，最高的法律效力，民事法律的立法依据。

2、  民事法律规范没有规定，可以直接适用宪法的规定。

3、  刑法，罪刑法定。偷接暖气管，单位盗窃

（二）   民事法律

（三）   国务院制定发布的民事法规

（四）   地方性法规、自治法规和经济特区中的民事规范

（五）   特别行政区的民事规范

（六）   国家机关对民法规范的解释

（七）   国际条约中的民事规范

《民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

三、习惯

（一）   习惯：多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为，是一种事实上的惯例。唯习惯经国家承认时，方成为习惯法。

（二）   民事采用之习惯法须具备的要件：1、须有习惯存在；2、几乎为人人所遵行；3、须系法规所未规定之事项；4、须不违背公共秩序与善良风俗；5、须经国家（法院）明示或默示承认。



四、判例

1、  大陆法系、英美法系

2、  我国属大陆法系，判例无法律约束力，但应强化判例的作用，以弥补成文法的不足。

3、  不能说最高院的判例对下级法院有拘束力，一般说仅有指导或参考作用。

五、法理

1、  法理：法律的原理、法律的自然道理。作为民法渊源的法理，是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理。民法上的法理的作用在于弥补民法之不足，不应与现行立法精神相违背。孟德斯鸠：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”

2、  民法不同于刑法，刑法采罪刑法定主义，法无明文规定不为罪，不能用习惯、法理为补充。民法关系日常生活，为生活之必要前提条件。对于民事案件即使没有成文的规范，也必须裁判解决，法官不得以无法律规定为由拒绝裁判案件。

3、  《瑞士民法典》第1条第2款规定：如本法无相应规定时，法官应该依据习惯法；如无习惯法时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。第3款规定：在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。《台湾民法典》规定：民事，法理所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

4、  在无法规具体规定的情况下，可直接适用基本原则。在适用基本原则也难以处理的情况下，可采用正确的学理处理个案。教科书、学术著作、外国立法例、判例均可作为法理处理本国民事案件的参考。



第六节        民法的适用范围



一、民法对人的适用范围



1、  以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。

2、  《民法通则》第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

二、民法在空间上的适用范围

三、民法在时间上的适用范围

1、  民法的生效时间

2、  民法的失效时间

3、  民法的溯及力

    法律不溯及既往，一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。《继承法》解释第64条第2款规定：法院对继承法生效前已经受理、生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。《合同法》解释第3条规定：法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，适用合同法。

　

　
       

　

Item
       

第二章 民法的基本原则


引言

   1、规则与原则

　　原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有确定的法律后果。原则的优点和独特功能是，（1）较宽的覆盖面。每一原则都是在广泛的现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的标准，它所涵盖的社会生活和社会关系比一个规则要丰富得多。（2）宏观上的指导性。在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性指导作用。例：《合同法》第3条、52条（二）、59条。原则是规则的模型。

　　2、原则存在的必要性：（1）原则可以弥补规则的不足。规则固然具有确定性、可操作性和可预测性的优点，但立法如局限于规则，就不能很好地应对复杂的社会关系。（2）弥合法律与社会进步之间的距离。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”“法律的生命不是逻辑，而是经验。”

第一节        民法基本原则概述

一、民法基本原则的含义

    民法基本原则是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。

（一）   民法基本原则是指导民事立法、民事司法与民事活动的基本准则

    民法基本原则是民事法律规范的出发点和归宿，整个法律活动的指导思想，法律体系的灵魂。

（二）   民法基本原则是贯穿于各种民事法律制度的基本准则

（三）   民法基本原则是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映

不同意，规则亦如此。

二、学理民法基本原则与法定民法基本原则

（一）   学理民法基本原则

1、  学理民法基本原则，是从学理上提出的基本原则，通常是由一定的观念、理论为指导概括出来的。民法基本原则是民法观念与理论的结晶，更深的渊源来自法理学乃至经济学、社会学、政治学、哲学的学理。

2、  近代才出现民法基本原则的原理与立法，现代民法有重视基本原则的趋势。

3、  看书：教材、其他权威的本科教材；法理学、经济学、社会学、政治学、哲学等（高年级）。

（二）   法定民法基本原则及其与学理民法基本原则的关系

1、  法定民法基本原则，是在民事基本法中明文规定的基本原则。

2、  法定原则具有法律效力，学理原则只有理论性，没有法律效力。学理原则对法定原则有指导意义，如被立法者采纳，就成法定原则。

三、民法基本原则的功能

（一）   指导功能

1、  立法：民法基本原则反映立法的出发点和指导思想，民法制度的本质特征。基本原则确定之后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则（后继立法的出发点）。

2、  司法：司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解、解释和适用民法规范，正确处理民事案件。在民法规范存在漏洞的情况下，需要法院造法。法院造法必须以民法基本原则为指导。

3、  民事主体掌握了民法基本原则，处理各种民事关系就有了基本准绳，便于把握民事关系的大方向。

（二）   约束功能

1、  对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，都具有约束力，即民事规范不能违反民法基本原则。

2、  民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官适用民法规范如果偏离民法基本原则，形成错判，则依法定程序予以纠正。

3、  民事活动也受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事活动不受法律保护。

4、  书上问题，赞同肯定说。

  （三）   补充功能

    民法基本原则在立法上的确定，是克服成文法局限性的产物，是用基本原则弥补成文法不足的需要。民法基本原则是原则性规范，是具体民法规范的补充。

1、  立法者的认识有局限性；

2、  法律具有稳定性，不能朝令夕改；

3、  社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，现行法规往往不能完全适应社会实际的需要。在新的民事关系发生而无具体民事规范的情况下，司法机关可以直接适用民法基本原则处理民事案件，民事主体可以直接根据民法基本原则进行民事活动，处理民事关系。



第二节        平等原则



一、平等原则是民法的根本原则。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。《合同法》第3条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的重要标志。

二、平等原则的具体含义包括：

1、  民事主体资格（民事权利能力）平等

（1） 根据《民法通则》第9、10条的规定，自然人自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，即具有民事主体资格。民事权利能力一律平等，而不问性别、年龄、民族、宗教、信仰、文化程度及智力程度。

（2） 根据《民法通则》第3章对法人的规定，法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围不同，但民事主体资格平等。

2、  民事主体的法律地位平等

       在各种具体的民事法律关系中，在各种民事活动中，民事主体的法律地位一律平等。

   （1）       在民事法律关系中，没有上级与下级的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，在民事法律关系中，也必须以平等的民事主体的身份出现，彼此地位平等。

   （2）       国家作为民事主体，也必须受民法规范的约束，与其他民事主体处于平等地位。

（3）       无论自然人还是法人，无论其经济实力强弱，无论所有制性质如何，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。例：宪法的规定；《民法通则》第73条规定：国家财产神圣不可侵犯----

      3、  民事主体平等地享有权利，承担义务：法定的权利义务、约定的权利义务

      4、  民事主体的民事权益平等地受法律保护：法院对任何民事主体的合法权益都依法平等予以保护。

三、民法观念----平等

1、  市场经济的要求

2、 举例说明： 官本位、美国乞丐的平等观

第三节        自愿原则

一、法律规定

1、《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿原则。《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

2、《法国民法典》确立了意思自治原则，把意思自治视为民法的基础。民法规范应当体现当事人意思自治，对平等主体的财产、人身关系，国家不应过多干预，者符合社会主义市场经济规律的要求，也是社会主义民主在民事法律关系中的体现。

二、自愿原则的含义

1、  民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。

（1）       在调整合同关系方面，应有较多的任意性规范，由当事人选择适用或不适用。（2）       当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在当事人设立遗嘱的情况下，要适用遗嘱继承而不适用法定继承。

（3）       民事行为除违反法律、行政法规的强制性规定外，通常不否定其效力。

2、  民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。民事主体可以依法行使自己的权利，有权抛弃自己的权利。

3、  双方和多方的民事行为的内容及形式由当事人自愿协商。



第四节        公平原则

一、公平---法律的价值

    《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循原则。公平与公正、合理、正义的概念相近，是人们崇高的理念，是基本的法律价值理念。民法调整平等主体的财产关系与人身关系，更强调公平。《法国民法典》第1135条规定：契约不仅依其明示发生义务，并按契约的性质，发生公平原则、习惯和法律所赋予的义务。《德国民法典》第315条规定：由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。第317条规定：给付由第三人确定者，在有疑义时，第三人应依公平方法确定之。第319条规定：给付由第三人依公平方法确定者，如其确定显系不公平时，对于契约第三人不发生效力。

二、公平原则的含义包括

1、  民法在规范民事主体的权利、义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。民法规范还有平衡当事人利益的特别条款。

2、  民法调整的主要是商品经济关系，公平原则主要是作为商品交换关系法律形式的合同关系的要求。《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在精神利益上也应贯彻公平原则。

3、  法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，按照规定处理就体现了公平原则。在法律规定不具体或无规定，当事人也无约定的情况下，或在发生情势变更的情况下，法官应依公平原则作出裁决。公平原则为“诚实信用”原则、“情势变更”原则、“显失公平”规则树立判断基准。

4、  公平观念，依我国现阶段的一般交易习惯和人们的一般观念为标准。例：分蛋糕的几种方法（效率与公平）。

第五节        诚实信用原则

一、法律规定

1、  我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。《合同法》第6条规定：第三人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

2、  《法国民法典》第1131条规定：契约应以善意履行之。《德国民法典》第242条规定：债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。《南斯拉夫债务关系法》第12条规定：当事人在缔结合同关系及行使合同权利和履行合同义务时，应遵循诚实及信用原则。《瑞士民法典》第2条：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。

二、诚实信用原则的主要内容

1、  民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，不作假，不欺诈。

2、  民事主体应恪守信用，履行义务；不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。

三、诚实信用原则的本质

       1、  诚实信用为市场经济活动的道德准则

    诚实信用原则涉及两重利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。诚实信用原则的目标，是要在这两重利益关系中实现平衡。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此一定的社会经济秩序。在当事人与社会之间的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。在现代化市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的道德准则。它要求市场参加者符合“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。

       2、  诚实信用原则为道德准则的法律化

    诚实信用原则，是将道德规则与法律规则合为一体，同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除第三人意思自治而直接调整第三人自己的权利义务关系。

        3、  诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权

    诚实信用原则的内涵和外延不确定，内容极为抽象概括，涵盖的范围极大，远远超过其他一般条款，其适用范围几乎没有限制。它是未形成的法规，是白纸规定。立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以模糊规定或不确定规定的方式不相当大的自由裁量权交给了法官。诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。

四、诚实信用原则的功能

      1、  指导当事人行使权利履行义务

      2、  解释、评价和补充法律行为

      3、  解释和补充法律

   （1）一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。

（2）法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，须以诚实信用原则为最高准则予以补充，其造法始不致发生偏差。

4、减少制度运行尤其是司法实践的成本。骗子能减少交易费用，建立在骗子原则基础上的法律是较优的法律。

五、诚实信用原则的适用  

1、  具体规定应优先适用

2、  类推适用等漏洞补充方法应优先适用

3、  适用诚实信用原则与适用判例

（1）       如果适用诚实信用原则，与适用判例，可得出同一结论，则应适用判例而不适用诚实信用原则。

（2）       如果适用诚实信用原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚实信用原则，而不适用判例。

六、骗子原则的发展趋势：行政法；各行各业；做人、做事

第六节        公序良俗原则

一、概念

1、  公序良俗原则：民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。《民法通则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

2、  公共秩序：国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。公共秩序比法律规范的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法的基本原则可涵盖的其他内容。

3、  善良风俗：国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，其含义不同于一般的道德，而是具有法律意义的道德。一般的违背善良风俗，不应认为是违法；严重违背善良风俗，才具有违法性。

4、外国法的规定：《法国民法典》第6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《台湾民法典》第72条：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。



二、违法公序良俗的类型

    直接适用公序良俗原则的时候，应把握立法精神，以国家的基本国策为基点，认定是否违反公共秩序；以社会大众的一般道德观念为标准，认定是否违反善良风俗。

1、  危害国家公序

2、  危害家庭关系

3、  违反性道德行为

4、  射幸行为

5、  违反人权和人格尊严行为

6、  限制经济自由的行为

7、  违反公平竞争行为

8、  违反消费者保护的行为

9、  违反劳动者保护的行为

10、暴力行为

第七节        禁止权利滥用原则

一、概念

    权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益和社会利益的，为权利的滥用。滥用权利不受法律保护。我国宪法第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第7条的规定包括禁止权利滥用。

二、权利滥用的认定

1、  主观方面，权利人的主观目的是为了损害他人。《德国民法典》第226条：权利之行使不得专以侵害他人为目的。

2、  客观方面，权利人的行为产生损人不利己的后果，或权利人的行为权利人的行为很多，利己很少。《台湾民法典》第148条：权利之行使，不得以违反公共利益，或以损害他人为主要目的。《瑞士民法典》第2条：明显地滥用权利，不受法律保护。

三、滥用权利的法律后果

                滥用权利的，权利人的目的不能实现，滥用权利构成侵权的，应承担侵权责任。



　
       

　

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第三章 民事法律关系


第一节        民事法律关系的概念、特征

一、民事法律关系的概念

    民事法律关系是基于民事法律事实，由民事规范调整而形成的民事权利义务关系。

      1、  民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系

     2、  民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系

     3、  民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系

   民事法律规范是民事法律关系发生的根据，民事法律事实是民事法律关系发生的原因，民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系的结果。

二、民事法律关系的特征

1、  民事法律关系是平等主体之间的法律关系

2、  民事法律关系大量的是民事主体自主形成的法律关系国家意志、当事人自己的意志

3、  民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的

（1）       多数民事法律关系，当事人双方既享有权利，又负有义务

（2）       有些民事法律关系，当事人一方只享有权利，另一方只负有义务（3）       从社会整体看，权利与义务大体对等

第二节        民事法律关系的要素

一、民事法律关系的主体

   民事法律关系的主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。自然人、法人、其他组织、国家。参加民事法律关系的人通常称为当事人，享有权利的一方是权利人；负有义务的一方是义务人。

二、民事法律关系的客体

    民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物。

三、民事法律关系的内容

        1、  民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。

       2、  民事权利与民事义务有些是民事法律规范直接规定的，有些是在法定范围内协商决定的。

第三节        民事法律关系的发生、变更与消灭

一、民事法律关系的发生、变更与消灭的含义

1、  民事法律关系的发生：因一定的民事法律事实出现，民事主体之间形成民事权利义务关系。

2、  民事法律关系的变更：因一定的民事法律事实出现，原有的民事法律关系发生了变化。



3、  民事法律关系的消灭：因一定的民事法律事实出现，原有的民事法律关系的终结。

二、民事法律关系发生、变更与消灭的原因----民事法律事实

1、民事法律事实的概念：引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象

2、民事法律事实的分类

（1）行为

  作为、不作为；合法行为、违法行为；行政行为、司法行为；表示行为、非表示行为

（2）自然事实

    事件（某种客观现象的发生）、状态（某种客观现象的持续）

    民事法律事实的结合，是指引起某项民事法律关系发生、变更或消灭，需要有两个或两个以上的民事法律事实相结合。

一、民事权利

（一）   概念：民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。

1、  权利人可以在法定范围内享有某种利益或实施一定的行为；

2、  权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为以保证其享有或实现某种利益；

3、  权利人因他人的行为而使其利益受到侵害时，可以请求有关国家机关采取强制措施予以保护。

（二）   分类

1、  财产权与人身权

2、  支配权、请求权、形成权、抗辩权（民事权利的作用）

（1）       支配权：权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。

    ①权利人可以直接支配权利客体，以满足自己的利益需要，而不需要他人行为的介入。

    ②权利人可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。

（2）       请求权：权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

    ①请求权的权利，不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。

    ②请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。

（3）       形成权：权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。例：发生：法定代理人行使承认权；变更：行使选择权使选择之债变成简单之债；消灭：行使解除权而终止合同。

（4）       抗辩权：对抗他人行使权利的权利。

    ①永久性抗辩权（永久阻止他人行使请求权的权利）、延期性抗辩权（权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩，而不是永久可以抗辩）。

    ②抗辩权的作用在于对抗、反对，阻止他人行使权利，但他人的权利并不因此而消灭。抗辩权的行使，以请求权存在并且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。在权利已经消灭的情况下，不适用抗辩权。

3、绝对权与相对权（民事权利的效力范围）

（1）       绝对权：无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。

　　①权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；

　　②义务主体是不特定的，又称对世权。

（2）相对权：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。

　　①权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；

　　②只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，又称对人权。

4、主权利与从权利（民事权利的依存关系）

（1）       主权利：相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利。

（2）       从权利：不能独立存在而从属于主权利的权利。

（3）       主权利与从权利的主从关系：①主权利存在，从权利才能存在；主权利因履行、抵销、免除等原因而消灭时，从权利同时消灭；②从权利不能与主权利分离而转让。

5、专属权与非专属权（民事权利与主体的关系）

  专属权：专属于某特定民事主体的权利，不得让与和继承。

  非专属权：不属于某特定民事主体专有的权利，可以让与和继承。

6、既得权与期待权（民事权利是否已经取得）

（1） 既得权：权利人已经取得而可以实现的权利。

（2）期待权：将来有取得与实现的可能性的权利。

7、原权利与救济权

（1）原权利：民事法律关系中存在的权利。

（2）救济权：原权利受到侵害，或有受到侵害的现实危险时而发生的权利。救济权是基于原权利而派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。其实质是权利受到侵害后权利人请求侵权行为人或不履行债务的人承担民事责任。

（三）   民事权利的行使

（四）   民事权利的保护

1、  民事权利的国家保护

2、  民事权利的自我保护

（1）自卫行为：当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。正当防卫、紧急避险。

（2）自助行为：民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。条件：①为保护自己的权利；②情势紧迫来不及请求公力救济；③采取的手段适当，例：小孩偷东西；④事后及时请求有关国家机关处理。

二、民事义务

（一）概念：民事法律规范规定或当事人依法约定、义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。

1、  民事义务是由民事法律规范规定的，或是在不违反法律规定的前提下，由当事人协商决定的。

2、  义务人必须按照法律规定或约定，为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益需要。义务人不履行或不完全履行义务，权利人有权直接向义务人请求履行，也可以提起诉讼，请求法院强制义务人履行，由义务人承担相应的民事责任。

（二）分类

1、  法定义务、约定义务

2、  积极义务与消极义务

三、民事责任

（一）概念

1、  民事责任：民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。

2、  法律制裁：由特定国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。

3、  主动承担民事责任者不会受法律制裁；在责任人不主动或拒绝承担责任的情况下，才可能导致法律制裁。

4、  民事责任与债务：我国民法受大陆法系的影响，有关区分了债务与责任。《民法通则》第5章第2节规定了债权，将民事责任单列一章。《民法通则》第84条规定：债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或依照法律的规定履行义务。债权人无权强制债务人履行债务，除非有法律责任的存在。《法国民法典》：作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形下，转变为损害赔偿的责任。

（二）特征

1、  民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。

（1）《民法通则》第106条：“公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”民事义务是民事责任发生的前提，没有民事义务就没有民事责任。

（2）《民法通则》第5条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。某种利益不被法律明文规定的民事权利所涵盖，而受法律保护的，行为人侵害了他人的这种利益，也应承担民事责任。

2、  民事责任以一方当事人（加害人）补偿对另一方当事人（受害人）的损害为主要目的。（1）       民法调整的社会关系是平等的、私人间的社会关系，按平等原则的要求，一方当事人不履行义务或侵犯对方权利时，违法行为人对受害人承担同样的不利后果，以使受损害人被破坏的平等地位得到恢复（故乡的云，抚平创伤）；民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的损失进行补偿的责任，一般不具有惩罚性。

（2）       行政责任与刑事责任是行政违法者或犯罪人对国家或社会承担的责任，受害人无权免除违法行为人的责任；民事责任是违法行为人对受害人承担的责任，受害人可以根据民事诉讼法中的处分原则，免除对民事违法行为人的追究。

3、  民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。

（三）   民事责任与其他法律责任的区别

1、  责任产生的根据不同。民事责任既可以由法律规定，又可以由当事人约定。刑事责任、行政责任只能通过法律规范规定，不能由当事人自行约定。

2、  责任的法律强制承担不同。刑事责任、行政责任的强制性程度较强，（1）必须由特定的国家机关强制追究，当事人不得和解；（2）非经法定程序，任何人不得赦免或拖延刑事责任或行政责任的执行。民事责任的强制性较弱，当事人可以在法律允许的范围内自行协商解决，权利人可以放弃自己的起来或减免对方的责任。

3、  责任的目的和性质不同。民事责任的主要目的是对已经造成的权利损害和财产损失给与填补和救济，使其恢复到未受损害的状态，表现出某种补偿性和恢复原状性；刑事责任、行政责任的目的，主要是对罪犯和行政违法行为人的惩戒和处罚，来达到一般预防的目的，表现出某种惩罚性和教育性。（故乡的云：抚平创伤）

4、  责任方式不同。《民法通则》规定的民事责任大多是财产责任，刑事责任、行政责任中各有一些财产责任。承担刑事责任或行政责任的财产要上缴国家，归国家所有，而承担民事责任的财产主要用来赔偿权利人所遭受的损失，归个人所有。

5、  责任的构成要件不同。（1）主观方面：民事责任分为过错责任、无过错责任。刑事责任没有过错与无过错之分。（2）客观方面：民事责任的构成一般要有损害的发生即损害事实的存在，行为人的行为如果没有造成权利人权利的损害，行为人一般不负法律责任；刑事责任与行政责任则不同，有时行为人的行为虽然没有造成实际的损害，但根据行为的社会危害性，行为人仍然要承担刑事责任与行政责任。（3）责任主体的不同。刑事责任与行政责任都奉行一个基本的原则，即行为人对自己的行为负责；民事责任的承担与之不同，在有些情况下，民事主体要对他人的民事行为负责。

（四）   民事责任的分类

1、  合同责任、侵权责任与其他责任

2、  财产责任与非财产责任

3、  无限责任与有限责任

（1）       债务人的财产是可分的，债务人仅仅以其中的一部分财产清偿债务或仅清偿部分债务，即有限责任。无限责任是责任人应以自己的全部财产承担的责任。

（2）       在民事活动中，无限责任为原则，有限责任是例外，一般说来，有限责任适用于法律有专门规定的场合。

4、  单独责任与共同责任

（1）       单独责任：由一个民事主体独立地承担的民事责任。单方责任可以是一人责任，也可以是多数人责任。

（2）       共同责任：两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而应共同地对损害的发生承担责任。共同责任属于单方的多数人责任。

（3）       按份责任：多数多数人按照法律的规定或合同的约定各自承担一定份额的民事责任。

（4）       连带责任：因违反连带债务或共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。连带关系：各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。连带责任的承担必须由法律规定或当事人事先约定。《民法通则》第67 条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

（5）       补充责任：责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。《民法通则》第133 条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。

5、  过错责任、无过错责任、公平责任

（1）       过错责任：行为人主观上有过错给他人造成了损害而应承担的责任。根据《民法通则》第106条的规定，通常的侵权责任都以当事人有过错为要件。根据《合同法》第303、320条的规定，在运输合同中，如果承运人有过错造成旅客自带物品毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任；因托运人的过错造成多式联运经营人的损失的，承运人或托运人应当承担损害赔偿责任。

（2）       无过错责任：行为人只要给他人造成损失，不问主观上是否有过错，都应当承担的责任。《民法通则》第106条第3款：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

（3）       公平责任：当事人对造成的损害都无过错，不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失有显失公平的情况下，由法院根据实际情况，依公平原则由双方或多方分担损失的一种责任方式。根据《民法通则》第132条的规定，当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

（五）   民事责任的承担方式

1、  根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。根据《合同法》第7章“违约责任”的规定，承担违约责任的方式除了赔偿损失、支付违约金外，还有实际履行、退货、减少价款或报酬、执行定金罚则等。

2、  法院在审理案件时可采取训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以处以罚款和拘留等强制措施。

3、  以上方式可单独适用，也可合并适用。承担民事责任后，不排除根据违法行为的性质和可能承担行政责任或刑事责任。



　
       

　

Item
       

第四章 自然人


第一节  自然人的民事权利能力

一、自然人与公民

1、  自然人：基于自然规律出生的人。公民：取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。凡具有我国国籍的人都是我国公民。自然人是相对于法人而言的，既包括本国自然人，也包括我国人和无国籍人。

2、  凡公民均为自然人，但自然人不一定是一国公民。《民法通则》使用的公民概念与《合同法》采用的自然人概念意义相同，但自然人的概念比公民的概念更周延。

二、自然人民事权利能力的概念：自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

三、自然人民事权利能力的特征

1、  统一性

       自然人的民事权利能力的内容，既包括自然人享有民事权利的资格，又包括自然人承担民事义务的资格；自然人既是权利主体又是义务主体。

2、  平等性

    自然人的民事权利能力一律平等：参与机会（自然人参与民事活动，设定民事法律关系、取得民事权利的机会）人人平等；机会平等，而不是结果平等；只是形式平等，而不是实质平等。“往日穷人矮三寸，如今是顶天立地的人”

3、  广泛性：内容涉及自然人生存和发展的一切方面。

四、自然人民事权利能力的开始

    自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。

1、  出生时间的认定

2、  胎儿利益的保护

（1）       总括性的保护：视胎儿为权利能力者，胎儿依法享有民事权利能力。《瑞士民法典》：胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。

（2）       在个别情况下视胎儿为出生者，对其利益加以保护。《法国民法典》：在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。

（3）       在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿的利益，给与特殊的保护。《继承法》：遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

3、  民事权利能力的开始与年龄的关系

    自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系；但自然人的某些特殊的民事权利能力要达到一定年龄后才能享有。



五、自然人民事权利能力的终止

1、  生理死亡

2、  宣告死亡

第二节        自然人的民事行为能力

一、自然人的民事行为能力的概念

    自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

1、  行为能力与意思能力

    民事行为能力以意思能力为前提。意思能力是自然人可以判断自己的行为后果的能力。自然人具备意思能力，需要达到一定的年龄，且智力正常。意思能力与行为能力在一些情况下未必完全对应。

2、  行为能力与责任能力

    民事责任能力（侵权行为能力）：行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。在通常情况下，民事行为能力与民事责任能力相一致，例：完全民事行为能力人有民事责任能力；有时不一致，例：限制民事行为能力人在一定范围内具有民事行为能力，但不一定有民事责任能力。《民法通则》第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 9监护人承担民事责任。

二、自然人的民事行为能力的种类

（一）   完全民事行为能力

1、  自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。

2、  《民法通则》第11条第1款：18周岁以上的自然人是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

3、  《民通意见》第161条第2款：行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，可以判决调解延期给付。

4、  《民法通则》第11条第2款：16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。《劳动法》第15条：16周岁以上的自然人享有劳动权。

（二）   限制民事行为能力

又称不完全民事行为能力，是自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。

1、  限制民事行为能力人的范围

    《民法通则》第12条第1款：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；《民法通则》第13条第2款：不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人）是限制民事行为能力人。

2、  限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范围

（1）       他们只能进行与其努力、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，其他比较复杂或重大的民事法律行为应由其法定代理人代理或征求其法定代理人的同意后进行。

（2）       判断是否相适应，可以从他们的行为与本人生活相关联的程度，以及本人的智力或精神状况能否理解其行为，并且预见其行为后果，以及行为涉及的财产数额、行为的性质等方面来认定。

（3）       限制民事行为能力人接受奖励、赠与等对本人有利，且不设定负担的行为应认定有效。

（三）   无民事行为能力

1、  自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。《民法通则》第12条第2款：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第13条第1款：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

2、  不满10周岁的未成年人进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，根据日常生活习惯，应认定其民事行为的效力。

第三节        宣告失踪与宣告死亡

一、宣告失踪

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是一种对确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。

（一）   宣告失踪的条件和程序

1、  自然人失踪的事实

自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯；这种无音讯状态持续时间满2年。

2、  利害关系人的申请

（1）下落不明人的近亲属或对该人负有监护责任的人以及该人的债权人和债务人。这些利害关系人应具有完全的民事行为能力；限制民事行为能力人和无民事行为能力人不具有申请人的资格。

（2）《民通意见》第24条：有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有权申请自然人为失踪人的利害关系人没有先后顺序。

3、  人民法院的受理与宣告

（1）《民事诉讼法》第166条规定，利害关系人应到失踪人住所地或最后居住地就基层法院提出失踪宣告申请。法院依法受理后，首先应发出寻找失踪人的公告（3个月）。

（2）公告期满，受理法院应当根据宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。

（二）宣告失踪的效力

     自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。《民法通则》第21条：失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务或应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

1、  失踪人的财产管理

（1）       财产代管人的设立遵循谁管理财产对失踪人的财产有利的原则

（2）       财产代管人应具有完全民事行为能力

（3）       失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力，或无力履行代管职责，或拒不履行代管职责，或利用代管之便侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。

（4）       失踪人的财产代管人在管理失踪人的财产时，应妥善管理失踪人的财产，代管人在保管、维护、收益时，应与管理自己财产尽同一注意；在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。

（5）       如果失踪人不履行代管职责造成了失踪人的财产损失，或侵害了失踪人的财产利益，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。

2、  失踪人的义务履行

（1）       自然人被宣告失踪以后，其并丧失民事权利主体资格，其原来所享有的民事权利仍然有效，承担的民事义务仍须履行。在失踪人失踪期间，失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。

（2）       《民通意见》第32 条：在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼；失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应将代管人列为被告。

（三）失踪宣告的撤销

1、《民法通则》第22条：被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。

2、失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他应当将其代管的财产及收益交还给被撤销失踪宣告的人，并负有将代管期间对其财产管理和处置的详情告知的义务。



二、宣告死亡



     宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，法院宣告其死亡的法律制度。

    宣告失踪制度重在保护失踪人的利益，宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

（一）   宣告死亡的条件和程序

1、  自然人失踪的事实

（1）  在通常情况下，自然人下落不明必须满4年，此期限从自然人下落不明事实的次日起算，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算；

（2）在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限只要求2年，此期限从事故发生之日起算；《民事诉讼法》第167条：因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。

2、  利害关系人的申请

    《民通意见》第25条：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。本书同意“无顺序说”

3、  法院的受理和宣告

    （1）法院受理申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月，公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。

   （2）宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期，判决中未确定死亡日期的，以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。

  （3）       宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，法院之内作出失踪宣告，不能作出死亡宣告。

（二）   宣告死亡的效力

1、  通说认为，自然人宣告死亡应发生于自然死亡相同的效力：

（1）即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；

（2）其原先参加的民事法律关系归于消灭；

（3）其婚姻关系解除；

（4）其个人合法财产变为遗产开始继承。

2、《民法通则》第24条第2款：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。《民通意见》第36条第2款：被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（三）   死亡宣告的撤销

    宣告死亡只是法律上的推定，当被宣告死亡的人重新出现或有人确知他没有死亡时，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告，根据《民通意见》第37至40条的规定，死亡宣告的撤销产生如下效力：

1、  被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系；如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。

2、  被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

3、  撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予返还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物和给予适当补偿。

4、  利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。

第四节        监护

一、监护的概念与设立监护的目的

1、概念：对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和变化的一种民事法律制度。

2、  监护设置的目的：保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而有利于社会秩序的稳定。

（1）被监护人或为无民事行为能力人或为限制民事行为能力人，其权利能力的实现因民事行为能力之不足而受影响，监护制度弥补了被监护人行为能力之不足，可有效地保护其合法权益。

（2）被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识，可能实施不法行为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会的正常秩序。监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样就有利于社会秩序的稳定。

3、  监护的性质：职责而非民事权利

       《民法通则》第18条：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

       监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

       监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

    4、  监护与亲权

二、监护人的设立

（一） 为未成年人设立监护人

1、  父母为未成年人的当然法定监护人

（1）未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为当然监护人，这种监护是一种法定监护。这种监护关系因子女出生而开始，而不必另有原因。

（2）父母分居或离异，其监护人的资格不受影响。但父母一方或双方作为监护人对未成年人明显不利的，法院可以取消父母一方或双方担任监护人的除外。

（3）       父母因正当理由，不能亲自履行监护职责的，实践中也允许父母委托他人代为履行部分或全部职责，但父母仍为法定监护人。

2、  除父母之外的未成年人的法定监护人

未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由下列有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）成年兄、姐。他们担任监护人是法定义务。

3、  未成年人的其他亲属、朋友担任监护人

未成年人的父母双亡，又没有祖父母、外祖父母以及成年兄、姐的，由未成年人的其他亲属、朋友担任监护人。他们担任监护人不是法定义务。他们担任监护人除应具有监护能力外，还应具备两个条件：（1）他们愿意担任监护人；（2）应得到未成年人方面所在单位或未成年人住所地的居民委员会和村民委员会的同意。

4、  协议确定未成年人的监护人

未成年人父母双亡或丧失行为能力的，其他法定监护人有两个以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。

5、指定未成年人的监护人

（1）       指定未成年人的监护人，是指指定未成年人父母之外的近亲属担任监护人。《民法通则》第16条第3款规定，有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位；如果未成年人父母没有所在单位或该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可向法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向法院起诉的，法院不予受理。

（2）       有关组织和法院在指定未成年人的监护人时，应依照《民法通则》第16条第2款中的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或由其担任监护人对被监护人明显不利的，可以根据对未成年人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中确定。如果未成年人有识别能力，还应征求未成年人的意见。同一顺序的有监护资格的人是数人，可以指定一人，也可以指定数人。监护人一旦指定，就不允许自行变更。如果擅自变更，则由原来被指定的监护人和变更后的监护人共同承担监护责任。

6、有关组织担任未成年人的监护人

未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会或民政部门担任监护人。上述组织担任监护人不分顺序，遵循监护方便和对被监护人有利的原则确定。

7、未成年人的监护人的变更

未成年人的监护人的变更主要有：

（1）       监护人死亡、丧失了监护能力，这就需要变更监护人；

（2）       监护人不履行监护职责，给未成年人造成损害或利用监护方便侵害未成年人财产利益的，经未成年人的近亲属申请，法院可以变更监护人；

（3）       在法律允许的情况下，监护人之间也可以签订变更协议，变换监护人。

（二）   为精神病人设立监护人

1、  精神病人的法定监护人

精神病人的法定监护人的范围是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务，只要他们具有民事行为能力，就不允许借故推诿。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会或村民委员会同意的，也可以担任监护人。但其担任精神病人的监护人不是法定义务，而是基于自愿且得到有关组织的同意。

2、  有关组织担任精神病人的监护人

精神病人没有上述监护人，或上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会或民政部门担任监护人。

3、  精神病人的指定监护人

（1）       当精神病人的监护人有争议时，由精神病人所在单位或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会从近亲属中指定监护人。对指定不服的可以起诉。

（2）       精神病人的法定监护人的顺序为：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属；⑤关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人且经有关单位同意的。只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。

三、监护人的职责

1、  保护被监护人的身体健康

2、  照顾被监护人的生活

3、  对被监护人进行管理和教育

4、  保护和管理被监护人的财产

（1）       对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。

（2）       非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。

5、代理被监护人进行民事活动

《民法通则》第14条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（1）       被监护人为无民事行为能力人的，其全部民事活动由监护人代理。

（2）       被监护人为限制民事行为能力人的，可以进行与他的年龄、智力相适应或与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人同意。

6、代理被监护人进行诉讼

7、监护人应当承担民事责任

（1）《民法通则》第18条：监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

（2）《民法通则》第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

（3）《民通意见》第22条：监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

四、监护的终止

1、  被监护人获得完全民事行为能力

2、  监护人或被监护人一方死亡

3、  监护人丧失了行为能力

4、  监护人辞去监护

监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。

5、监护人被撤销监护人资格

第五节        自然人的住所

一、住所的概念

     自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。住所是法律关系的中心地。

1、住所与居所

居所是自然人居住的处所，通常指自然人为特定目的暂时居住的处所，它也可以是自然人经常居住的住所。如经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

2、住所与户籍

户籍主要具有行政法上的意义，住所主要具有民法上的意义；户籍以登记产生效力，住所不以登记产生效力；自然人以他的户籍所在地的居住地为住所。

3、  确定住所的标准

（1）主观说：当事人长久居住的意思决定住所----英美法系

（2 客观说：实际上长久居住地----大陆法系

（3）折衷说：以久住的意思而经常居住的某一住处为住所----瑞士、台湾

二、自然人住所的种类

1、  意定住所：基于当事人的意思而设立的住所。

2、  法定住所：不依当事人的意思而设立，而由法律规定的住所。《德国民法典》：未成年人以其父母的住所为住所。

3、  拟制住所：法律规定在特殊情况下把视为住所。（1）       经常居住地与住所不一致的，经常居住地（经常居住地是指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治病的除外）视为住所；（2）       自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；（3）       当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切关系的住所为住所。

三、自然人住所的法律意义

住所是决定有关法律效力的中心地。

1、  确定自然人权利、义务的享有地和承担地

2、  确定有关组织或机关的管辖权

在涉外民事案件中，确定法律适用的准据法

　
       

　

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第五章 法人


第五章      法人

第一节        法人概述

一、法人的概念和本质

（一）   法人的概念和特征

法人是与自然人相对应的民事主体。《民法通则》第36条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

1、  法人是社会组织

2、  法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织

不是任何社会组织都能取得法人资格；法人不是在任何情况下都以法人的名义进行活动。

3、  法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

法人区别于非法人组织的根本所在。

（1）独立的组织：法人的基本特征之一，取得法人资格的基本条件之一

①法人的民事主体资格与组成自然人的民事主体资格是彼此独立的，某个或某些法人成员的死亡或退出法人组织，不影响法人的存续。

②法人的组织无需依靠其他组织或单位而独立存在，在组织上必须依赖其他组织而存在的组织不能成为法人。

③法人有必要的组织机构。

（2）独立的财产：法人的基本特征之一，法人成立的物质基础

法人所有的或经营管理的全部财产；法人的财产独立于出资者的其他财产。

（3）独立的责任：法人的基本特征之一，法人制度的突出优点

①法人具有独立的组织和独立的财产，就可以以自己的名义进行民事活动，独立享有民事权利和承担民事义务。

②如果法人违反民事义务，造成他人损害，由法人独立承担民事责任。

③法人的财产不足清偿债务时，法人的出资者不承担责任（法律另有规定的除外）。

④独立承担民事责任是法人具有独立的组织和独立的财产的必然结果。

（二）法人的本质

1、法人拟制说

自然人是自然的权利主体，法人是拟制的权利主体；权利主体以具有自由意思的自然人为限，法人只是国家在法律上以人为的方式及特殊的方式，使其成为财产权的主体，性质上是一种拟制的人。

2、法人否认说：不承认法人有独立存在的人格，仅是假设的主体

（1）       目的财产说：为一定的目的而存在的无主财产，法人本身不具有独立的人格。

（2）       受益主体说：意思行为是个人的意思，集合体的意思是没有的，集合体不能成为法律主体；法人仅仅是形式上权利义务的主体，实际上权利义务的归属者为享有法人财产利益的个人。

（3）       管理人主体说：法人的财产并不为法人本身所有，而属于管理财产的自然人，只有管理法人财产的自然人，才是法律上所称的法人。

3、法人实在说：一种客观存在的民事主体

（1）       有机体说：民事主体资格与意思能力是联系在一起的。法律对这种实际存在的社会有机体，赋予其独立的人格，使之成为法人。

（2）       组织体说：法人的本质不在于作为社会的有机体，而在于具有权利主体的组织，即法人具有区别其成员的团体利益，具有表达和实现自己意志的组织机构。

《民法通则》以法人实在说为基础，认为法人具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权行为能力。

二、法人应具备的条件

1、依法成立

（1）       法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围等要符合法律的要求；

（2）       法人的成立程序符合法律、法规的规定。

2、有必要的财产或经费

3、有自己的名称、组织机构和场所

场所与住所

4、能够独立承担民事责任

三、法人的分类

（一）《民法通则》的分类

1、  企业法人

2、  机关法人：依法具有行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。

（1）       机关代表国家从事各种行政管理工作时，并不以法人的身份出现，它与有关社会组织或自然人之间是领导与被领导或监督与被监督的关系。机关只有在从事民事活动时，才称其为法人，不从事民事活动时，不为法人。

（2）       机关因行使职权的需要而从事民事活动时，便是以法人的资格进行活动的，这时它与其他当事人处于平等的法律地位。

（3）       机关法人的独立经费是由中央或地方财政拨款而来，主要用于参加各项必要的民事活动。

（4）       国家机关依照法律或行政命令设立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。

3、  事业单位法人：为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。

4、  社会团体法人：自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

（二）公法人与私法人

1、  公法人：以社会公共利益为目的，由国家或公共团体依公法所设立的行使或分担国家权力和政府职能的法人；

2、  私法人：以私人利益为目的，由私人依法设立。

3、  区分的意义：诉讼方式不同；损害赔偿依据不同。

（一）   社团法人与财团法人

私法人可分为社团法人与财团法人，其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员权为基础的人的集合体，为人的组合。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，为财产组合。

传统民法区分社团法人与财团法人的意义：

（1）       成立基础不同：社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员；财团法人以财产为基础，没有法人成员。

（2）       设立人的地位不同：社团法人的设立人在法人成立时成为其成员，并享有社员权；财团法人的设立人，于法人成立时与法人相脱离，不为法人成员。

（3）       设立行为不同：社团法人的设立行为属于共同的民事法律行为，且为生前行为；财团法人的设立行为为单方行为，有的为死后生效的行为。

（4）       有无意思机关不同：社团法人有自己的意思机关，又称自律法人；财团法人没有该机关，又称他律法人。

（5）       目的不同：社团法人设立的目的可以是为了营利或公益；财团法人设立的目的只能是为了公益。

（二）   营利法人与公益法人

（三）   本国法人与外国法人

第二节  法人的民事权利能力与民事行为能力

一、法人的民事权利能力

（一）法人民事权利能力的概念

法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第36条：法人的民事权利能力与民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

（一）   法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的主要区别：

1、  享有的时间不同

自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，自然人的生死是自然现象；法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭，法人的成立与终止是行为的结果。

2、享有的范围不同

自然人享有生命健康权、肖像权等人身权而法人不享有。

3、法人的民事权利能力具有差异性

自然人的民事权利能力一律平等，各法人在民事活动中的民事法律地位也平等的，但不同的法人，其民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。非登记的法人应严格按照法人成立的宗旨、活动范围等享有相应的民事权利能力。

（三）法人民事权利能力的限制

1、自然性质的限制

2、  法规的限制

3、法人目的的限制

法人的目的决定着法人的性质，决定着法人享有的民事权利和负担民事义务的范围。我国法人登记不登记法人的目的，而是登记法人的经营范围。《民法通则》第42条：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。法人受经营范围的限制就是法人的权利能力的限制。

二、法人的民事行为能力

（一）法人的民事行为能力的概念与特点

法人的民事行为能力是指能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。与自然人的民事行为能力相比较，其特点是：

1、  法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间相一致。法人依法成立后便具有独立的人格、独立的能力。

2、  法人的民事行为能力与民事权利能力的范围一致。

3、  法人的民事行为能力由法人机关或代表人实现。

（二）法人民事行为能力的范围

法人是一种社会组织，其民事行为能力应受其目的、性质的限制，如企业应受其经营范围的限制。理由是：

1、  维护正常的社会、经济秩序。

各类法人设立的目的不同，所担负的社会功能不同。企业法人超出其经营范围，不利于经济生活的稳定。

2、  保护发起人和投资者的利益。

设立特定法人的宗旨，体现了发起人和投资者的意志和目的。

3、确保交易安全。

法人的独立财产制是实现法人责任的前提，而法人独立财产的数额是与法人民事行为能力的范围相适应的，因而企业法人在其经营范围内进行民事活动，有利于保护与法人进行民事活动的当事人的利益，确保交易安全。

三、法人的民事责任能力

（一）法人民事责任能力的概念

法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。

（二）法人有无民事责任能力的学说

1、  否定说：法人拟制说的主张。

（1）       法人无意思能力，所以无民事责任能力。

（2）       法人仅于法律法规认许的目的内存续，超越法人目的的行为，即不为法人行为，所以无民事责任能力。

2、  肯定说：法人实在说的主张。

（1）       法人无意思能力，所以无民事责任能力。

（2）       法人机关的行为即为法人行为，所以有民事责任能力。

（3）       法人有民事责任能力系法律所明定。现代民法均规定法人应负损害赔偿责任。

《民法通则》第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条：国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。

（三）法人民事责任能力确定的标准

1、经营活动说

《民法通则》第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。

2、法人名义说

《民通意见》第58条：企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。这一学说考虑法人工作人员的双重身份，但没有考虑名义之下的实质内容。

3、  执行职务说----我国多数学者赞同

《合同法》第50条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《民诉意见》第 42条规定：法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。执行职务是划分法人与其法定代表人或其他工作人员民事责任的界限，法人的法定代表人或其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。

本书赞同执行职务说。法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担责任。反之不承担责任。

第三节  法人机关

一、法人机关的概念

法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法律特征；

1、  法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立

2、  法人的机关是法人的有机组成部分

（1）       法人机关不是独立的民事主体，它不能独立于法人之外而单独存在，而是依附于法人，并且作为法人组织机构的一个重要组成部分而存在。

（2）       任何社会组织要成为法人，也必须设立自己的机关，法人的机关与法人的成立同时产生。否则，法人就无法实现其民事权利能力和民事行为能力，就无法成为独立的民事主体。

3、法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构

（1）       法律赋予法人为独立的民事主体，意味着法人可以独立存在于社会之中，并具有自己独立的思想和意志，而法人作为一种社会组织，与自然人不同，其意志的形成应通过机关形成，其意志的表示或实现要通过机关来完成，其意志的健全或完善，要通过一定的机关的约束和监督。

（2）       法人机关的意志就是法人的意志，法人机关所为的民事行为就是法人的民事行为，其法律后果由法人承担。

4、法人的机关是法人的领导或代表机关

法人机关对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动。

5、法人机关由单个的个人或集体组成

法人机关不同于法人的组织机构。法人机关法人组织机构的重要组成部分，仅指法人组织机构中的权力机关、执行机关、监督机关。

二、法人机关构成及法定代表人

（一）法人机关的构成

1、  权力机关：法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营或业务管理的重大问题；

2、  执行机关：权力机关的执行机关，有权执行法人章程、条例或设立命令所规定的事项以及权力机关所决定的事项，其主要负责人为法人的法定代表人，有权代表法人对外进行民事活动。

3、  监督机关：对法人执行机关的行为进行监督检查的机关。

（二）法定代表人

法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。特点：

1、  法定代表人的资格是法定的。

2、  法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人一般是执行机关的负责人，他可以依照法律或章程的规定，无须法人机关的专门授权，就可以法人的名义，代表法人对外进行民事活动，并为签字人。

3、  法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。当法人以法定代表人的身份从事法人的业务活动时，并不是独立的民事主体，而只是法人这一民事主体的代表。

三、法人机关与法人的关系

1、  代理说。该说认为法人为拟制人，它本身没有意思能力和行为能力。法人作为一个民事主体进行民事活动，只能由自然人进行代理。法人机关是法人的代理人，法定代表人是法人的法定代理人，法人机关与法人的关系是代理关系。法人对法人机关的活动承担责任是基于代理规则。

2、  代表说。该说认为法人是社会组织体，法人具有民事权利能力和民事行为能力，法人机关是法人意志的形成者和执行者，法人机关在其权限范围内的活动为法人本身的活动。法人机关是法人的代表者，法人机关与法人的关系是代表关系。

3、  通说认为，法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人只有一层法律人格。法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。法人机关不是独立的权利主体，而是法人的有机组成部分。法人机关与法人的关系是部分与全体的关系。这不同于代理关系。

（1）       在代理关系中，代理人与被代理人是两个独立的权利主体，存在代理人与被代理人的二元对立关系；法人机关与法人的关系是部分与全体的关系。

（2）       在代理关系中，必须有代理人的意思和被代理人的意思，即存在两个意思；而在法人机关与法人的关系中，只有一个意思，即法人意思。

（3）       在代理关系中，代理行为是代理人的行为，不是被代理人的行为，只不过这种行为后果依代理规则直接由被代理人承担；法人机关的行为，就是法人的行为，其行为后果自然归属于法人。

《民法通则》第43、121条、《民通意见》第58条、《合同法》第50条、《民诉意见》第42条的规定均表明我国系“代表说”立法。

第六章 民事权利客体的种类




　
       

　

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第六章  民事权利客体的种类



第一节  民事权利的客体概述

一、民事权利客体的概念

民事权利客体又称民事法律关系的客体，通指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。民事法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利益，因此，民事权利客体所承载的利益，是民事权利和民事义务的中介。

二、物与财产

1、  物：物权是对物直接支配的权利。物权关系的客体是各种物，但以有体物为限，包括动产和不动产。

2、  财产：属于某特定人的一切权利及权利关系的综合，包括动产、不动产、债权及其他财产权；财产依一定的目的而结合，即与权利主体的结合而成为财产权。

第二节  物

一、物的概念与特征

存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所控制或支配的物质客体。特征：

1、存在于人身之外

2、能够满足人们的社会需要

3、  能为人所控制或支配

4、  物以有体物为限

二、物的法律意义

1、  绝大多数民事权利的客体

2、  在很大程度上决定着民事法律关系的有效与否

3、  在程序法上也有意义

三、物的分类

（一）动产与不动产

1、动产：能够移动而不损害其价值或用途的物。

（1）       各种可以支配控制的自然力；

（2）       准不动产：能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征。

2、不动产：不能移动或移动会损害其价值或用途的物。

（1）土地

（2）地上定着物

①定着物：继续密切依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，而有独立使用价值的物。最主要的是房屋及其他建筑物。

依附于土地但在性质上成为土地一部分的财产，应成为土地的一部分，而非定着物。

仅为临时或非密切依附于土地的建筑，非定着物。

②定着物成为不动产的条件：继续附着于土地，使其移动会损害价值或功能；具有独立的经济目的，以致不被认为是土地的一部分。

③定着物，如建筑物等为独立的不动产，与建筑物所使用的土地分别为两个不同的所有权或使用权的客体即建筑物所有权和土地所有权或使用权的客体。在登记时，应分别进行登记。

A、罗马法采纳了“一切建筑物从属于土地”的原则：把一切建筑物都当做添附于土地的从物，从而依据主物吸附从物的原则规定了土地吸附建筑物的原则。〈德国民法典〉第94条第1款：土地的必要组成部分为固定与土地的物，特别是建筑物以及与土地尚未分离的土地出产物。

B、〈德国民法典〉确定的土地和建筑物法律关系的原则：当土地上没有其他人的权利时，土地所有权人的权利当然扩展至建筑物，土地和建筑物一并归土地所有权人处分；当土地上负担他人的权利时，而且他人行使其权利占有、使用建筑物时，建筑物只能由其他权利人支配，土地所有权人的权利不能扩展至建筑物。土地和建筑物的权利并不是物的本体与其组成部分的吸附关系，而是可以分离的独立主物关系。德国民法典〉第95条第1款：为临时目的而附着于土地的物，不是土地的必要组成部分。该原则同样适用于在他人土地上有某种权利的人为行使其权利而附着于该土地的建筑物和工作物。第2款：为临时目的而附着于建筑物的物，不是建筑物的必要组成部分。

我国〈担保法〉第36条：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以依法取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。以乡（镇）、村的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。〈城市房地产〉第31条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

④不动产的出产物在与不动产分离之前，其性质如何？

A、 该出产物为不动产的组成部分，与不动产的定着物不同。在该出产物为分离前，不能单独成为权利客体，不能在其上设立抵押权等。

B、 该出产物亦独立的为不动产，可为独立的权利客体。〈担保法〉第42条第3款规定，林木为抵押权的标的等。

3、区分的意义

（1）       物权变动的法律要件不同。

（2）       物权的类型不同。

（3）       诉讼管辖方面的不同。

（二）流通物与限制流通物

（三）特定物与种类物

1、  特定物：自身具有独立的特征，或被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志而特定化的物。

2、  种类物：具有共同的特征，能以品种、规格、质量或度量衡加以确定，可用相同的物替代。种类物可经由民事主体的选择、确定而成为特定物。

3、  区分的法律意义

（1）有些法律关系只能以特定物为客体或标的物，如所有权法律关系、租赁法律关系；有些法律关系的标的物可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系。

（2）物意外灭失的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，由于其具有不可替代的特性，故可以免除义务人的交付义务，只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能以免除义务人的交付义务，可责令义务人以同种类的物为交付。

（四）可分物与不可分物

（五）消耗物与非消耗物

（六）有主物与无主物

1、  有主物：所有人明确的物。

2、  无主物：没有所有人的物。

3、  区分的法律意义：

（1）       对于无主物，有的当事人可以以自己单方意志取得。如对于抛弃的废旧物品，拾得人可自己决定取得其所有权。对于有主物，不能依单方意志取得所有权。

（2）       确定无主物的归属。〈民法通则〉第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有。超过规定期限无人认领的拾得物、漂流物也归国家所有。

（七）单一物、合成物与集合物

1、  单一物：独立成一体的物。

2、  合成物：由数个单一物构成的物；数个单一物合成为一体，在法律上或观念上视为一物。合成物的各个组成物之间无主物、从物关系，而是可独立成一体的。

3、  集合物：由多个单一物或合成物聚合而成的，在法律上或交易观念上视为一物的物的总体。

4、区分的法律意义：无论是哪种物，作为权利的客体时，在法律和观念上都是一个完整的物。

（1）       在作为物权客体时，单一物、合成物与集合物有同一的法律性质，只能对物的整体设定一个所有权或相容的数个他物权，或另行设定他物权；

（2）       在作为交易客体时，不得随意变更物的组合状况，否则将构成债的不履行。

四、从物

1、  概念：在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，起主要效用的为主物；在两个独立物结合使用中处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物。《合同法》第164条：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

2、  从物必须具备的条件：

（1）       从物之使用目的须具有永久性。仅为暂时性质辅助主物经济效用的，不为从物。

（2）       从物与主物同属于一人。

（3）       从物须具有独立性，不为主物的部分。主物是独立之物，从物也是独立之物。

（4）       须交易上视为从物。在交易上有特殊习惯，不被认为是从物的，不得以从物论。

3、从物的法律意义：

（1）       在法律没有相反规定或当事人没有相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物；

（2）       《合同法》第164条：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

（3）       若对主物所有权为一定限制，则限制及于从物，《担保法》解释第63条：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

五、孳息

孳息是指因物或权益而生的收益，包括因物的使用或权利的行使而获得的一切利益。原物是指依照法律规定或依其自然性质产生新物的物。

1、  天然孳息：依物的自然性质产生而产生的收益物，又称直接孳息。

2、  法定孳息：依照法律规定而产生的收益物，又称间接孳息。法定孳息必须因他人使用而发生，使用自己的物，虽也有利益，但此种利益乃基于事实关系所享有的利益，非基于法律关系所产生的收益，例如利息、租金等。

3、  孳息的法律意义：确定孳息收取权

（1）       在我国法律实务中，如法律未明确规定或当事人未特别约定，法定孳息的收取权由原物人享有。

（2）       天然孳息的收取由物权法规定，法定孳息的收取由债权法规定。

六、货币

货币作为特殊的种类物，特殊之处：

（1）       货币所有权的归属。货币占有权与所有权合而为一，货币的占有人视为货币所有人。

（2）       货币所有权的转移。货币所有权的转移以交付为要件，即使在借款合同中，转移的也是货币所有权，而非货币的使用权。

（3）       货币不发生返还请求权与占有回复诉权问题。仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应的请求。

第三节  有价证券

一、有价证券的概念和法律特征

有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。特征：

1、  有价证券与证券上所记载的财产权利不能分离。

2、  有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能向证券上记载的债务人要求实现债权。

3、  有价证券的债务人的支付是单方义务，债务人不得要求权利人支付相应对价。

二、主要类型

1、  票据

2、  债券

3、  股票

4、  提单

第二节        智力成果

一、智力成果的概念和法律特征

人们通过创造性劳动创造的，具有一定表现形式的成果。特征：

1、  创造性：创新、突破

2、  非物质性

3、  公开性

二、主要类型1、  作品

2、  发明

3、  实用新型

4、  外观设计

5、  科学发现

6、  商标

第五节  其他客体

一、权利

1、  必须是财产权利

2、  必须是可转让的财产权利

3、  必须是法律规定可成为民事权利客体的权利。

二、非物质利益：精神利益



　
       

　

Item
       

第七章 民事法律行为


第七章  民事法律行为



第一节  民事行为与民事法律行为概述

一、民事行为、法律行为与民事法律行为的概念

（一）民事行为

1、  民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，不包括侵权行为、违约行为、无因管理等事实行为。

2、  事实行为：行为人不具有设立、变更、或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的区别：

（1）       民事行为以意思表示为其必备要素；事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

（2）       民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

（3）       民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

（4）       民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

（二）法律行为

1、  民事法律行为：《民法通则》第54条：公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为和效力未定的民事行为。

2、  准民事法律行为：非基于表意人的表意行为，而基于法律规定发生法律效力的行为。不论表示人内心是否意欲发生一定的法律效果，法律均使其直接发生某种法律效果。

（1）       意思通知：表示人以一定意愿为内容的准民事法律行为。《合同法》第20条：有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人-----。

（2）       事实通知：表示人通知对方或公众一定客观事实为表意内容的行为。《合同法》第28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知要约人该承诺有效的以外，为新要约。

（3）       感情表示：以一定的感情为表意内容的行为。

二、民事法律行为的特征

1、应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为

（1）       民事法律行为所要求的目的性，只是一种可能性，不具有必然性；

（2）       仅指当事人实施民事法律行为所追求的法律后果，而不包括动机。

2、应是以意思表示为构成要素的行为

（1）       是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别；

（2）       欠缺意思表示无民事法律行为可言。

3、应是合法行为

（1）       只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。

（2）       民事法律行为是合法性行为，所以才受法律保护。民事法律行为从成立时起就具有法律约束力。

三、民事法律行为的分类

（一）单方行为、双方行为、多方行为

1、单方行为：仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生法律效力。

单方行为可区分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为。有相对人的单方行为须于意思表示到达相对人才生效。

出于相对人利益的考虑，单方民事法律行为通常只有在两种情况下出现：有关行为的后果一般仅使相对人取得权利而不承担相应义务的；行为人依法或根据合同而享有单方行为权利的。

2、双方行为：由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为。

3、多方行为：由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事法律行为。

（二）财产行为与身份行为

1、财产行为：以发生财产上法律效果为目的的行为，财产行为的后果是在当事人之间发生权利义务的变动。

（1）负担行为：双方约定为一定给付的财产行为，又称义务设定行为，其本质只是为某些权利设定一项义务，而并没有涉及到对权利的处分。以买卖合同为例，合同成立时，出卖人承担了向他人交付标的物的义务，此行为是负担行为，它的成立，以当事人有效成立买卖合同为必要条件。

（2）处分行为：直接发生财产权转移或消灭的行为，其特征在于行为的直接性与效果的绝对性，处分权人如处分时不必请求他人为一定行为，权利直接发生变动，而其变动的效果对任何人均有效。处分行为的本质是消灭某些权利的行为，以买卖合同为例，负担行为发生后，双方当事人发生了履行合同的行为，出卖人向对方交付了标的物，处分了自己的所有权。此行为是处分行为，其成立以当事人之间实际的交付为必要条件。

2、身份行为

（三）有偿行为与无偿行为

1、  有偿行为

2、  无偿行为：一方当事人无需给付对方当事人任何代价就可取得某项权利。

3、  区分的意义：

（1）       对行为性质的认定。对于某些民事法律行为，法律规定必须是有偿或无偿的；

（2）       对行为效力的认定。有偿行为显失公平，受损害人有权请求变更或撤销；

（3）       对行为人责任的认定。对于行为人责任的轻重，因其行为属于有偿或无偿法律作出了不同的规定。《合同法》第374条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。《合同法》第406条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

（四）诺成性行为与实践性行为

1、  诺成性行为：仅以意思表示为成立要件的行为，其特点是，只要行为人的意思表示一致，就能发生民事法律行为，行为人约定的民事权利和民事义务就开始设立。

2、  实践性行为：除意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的行为。

（五）要式行为与不要式行为

1、  要式行为：依法律规定或依约定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为。

2、  不要式行为：法律不要求特定形式，行为人自由选择一种形式即能成立的行为。

3、  意思自治原则：现代民法以方式自由为原则，除法律特别规定或当事人特别约定外，均为不要式行为。《民法通则》第56条：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》解释第9条：法律、行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。

（一）   主行为与从行为

（二）   独立行为与辅助行为

1、  独立行为：行为人凭借其意思表示即可成立的行为。

2、  辅助行为：并不具有独立的内容，而仅仅是辅助其他行为生效的行为。

3、  区分的意义：辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。

（八）有因行为与无因行为

1、  有因行为：与原因不可分离的行为。在有因行为中，原因不存在，行为就不能生效。

2、  无因行为：行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为。

3、  区分的意义：有因行为如原因不存在，则行为无效；无因行为，原因不存在或原因有瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

四、民事法律行为的形式

（一）口头形式：用谈话的方式进行意思表示，大多适用于即时清结、标的数额小的民事法律行为。

（二）书面形式

1、一般书面形式：用文字进行意思表示。一般书面形式在民事法律行为中，具有不同的效力，如证据效力、成立效力和生效效力。

在一般书面形式作为成立效力或生效效力的情况下，书面形式不仅具有证据上的效力，而且具有实体法上的效力，民事法律行为的成立或生效，不但要具备成立或生效的一般要件，而且要具备成立或生效的特殊要件，即符合约定或法定的书面形式。否则，当事人之间虽就民事行为的内容意思表示一致，应不能使民事行为成立或生效。

2、特殊书面形式

（1）       公证形式

（2）       鉴证形式

（一）   默示形式：行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法，或按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式。

1、  推定形式：行为人并不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。推定形式实际上就是通过行为人实施的积极行为，推定出行为人已作出要达到某种法律后果的意思表示。

2、  沉默形式：行为人既不用语言表示，又不用积极行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。不作为的默示只有在法律有规定或行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

第二节  意思表示

一、意思表示的概念和构成要素

（一）意思表示的概念：行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

（二）意思表示的构成要素

1、  目的意思：指明民事法律行为具体内容的意思要素，是意思表示据以成立的基础。

2、  效果意思：意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图。

（1）       行为人的期望必须具有法律意义，才有效果意思；

（2）       效果意思以目的意思为基础、前提。

3、表示行为：行为人将内心意思以应当方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。

表示行为除当事人间有特别约定外，应按照社会上一般表达方式或某一行业、地区习惯上的表达方式为之，一般而言，表示行为应以社会上通用的语言、文字、动作为之。

二、意思表示的分类

（一）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示

1、  有相对人的意思表示：有表示对象（特定人、不特定人）的意思表示；

2、  无相对人的意思表示：没有表示对象的意思表示。

3、  区分的意义：有相对人的意思表示必须于到达相对人时才发生效力；无相对人的意思表示于意思表示完成时，立即发生效力。

（二）对话的意思表示和非对话的意思表示

1、  对话的意思表示：相对人可同步受领意思表示；

2、  非对话的意思表示：相对人不可同步受领意思表示。

3、  区分的意义：生效时间不同。对话的意思表示从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示：

（1）       表示主义

（2）       发信主义

（3）       到达主义：我国现行民事法律采到达主义，《合同法》第16条：要约到达受要约人时生效。

（4）       了解主义

（二）   独立的意思表示和非独立的意思表示

（三）   明示的意思表示与默示的意思表示

（四）   健全的意思表示和不健全的意思表示

三、意思与表示不一致：表意人的内心意思与外在表示不一致。

（一）虚假表示

1、  概念：表意人把真实意思保留心中，所作出的表示行为并不反映真实意思，它是一种自知并非真意的意思表示。

2、  构成要件：

（1）一方当事人实施的虚假表示行为，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束；

（2）当事人表示的意思与真实意思不一致，并且其自知其不一致；

（3）当事人内心不希望该表示发生法律效力，当事人进行虚假意思表示的动机不具有任何意义。

3、效力：虚假表示原则上有效，表意人应受该表示的约束，但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表意行为无效。

（二）伪装表示

1、  概念：表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。

2、  构成要件：

（1）       当事人双方皆欠缺内心的真意；

（2）       表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；

（3）       对方进一步故意实施非真意的合意表示。

3、  效力：表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但不得以其对抗善意第三人。

4、  《民法通则》第58条：恶意串通，损害国家、集体、或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的的行为无效。恶意串通实质上是指通谋，但并不仅指当事人通谋为不真实的意思表示，既可能是当事人通谋后以真实的意思表示为之，也可能是通谋后为伪装表示；既可能是当事人之间的通谋，也可以是一方当事人与另一方当事人的代理人或代表人的通谋。恶意串通和以合法形式掩盖非法目的，二者一方面都存在伪装行为的可能，另一方面又都存在目的违法情形的可能。二者的区别仅在于恶意串通以通谋为必要，以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要。

（三）隐藏行为

1、  概念：表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。

2、  效力：隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。

（四）错误

1、  概念：表意人为表意时，因认识不正确或欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

2、  构成要件：

（1）       错误是由表意人自己的原因造成的；

（2）       表意人的内心真意与表示不一致；

（3）       表意人不知其内心真意与表示不一致；

（4）       错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；

（5）       错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。

3、效力：意思表示的内容有错误或表意人若知其事情即不为意思表示，表意人可将其意思表示撤销。

4、《民通意见》第71条：行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解。

5、重大误解的效力：《民法通则》第59条和《合同法》第54条都规定当事人可请求法院或仲裁机构予以变更或撤销。

（五）误传

1、  概念：由于传达人或传递机关的无意识的错误而使表意人的意思表示发生错误。性质上视为表意人的错误。

2、  《民通意见》第77条：意思表示由当事人义务转达，而当事人由于过失转达错误或没有转达，造成他人损失的，一般可由意思表达人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。

四、意思表示的不自由

（一）欺诈

1、  概念：当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

2、  构成要件：

（1）       须有欺诈人的欺诈行为；

（2）       欺诈人必须有欺诈的故意；

（3）       须表意人因相对人的欺诈而陷于错误；

（4）       须对方因陷于错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

（二）胁迫

1、  概念：威胁：行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫：行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。

2、  构成要件：

（1）       须胁迫人有胁迫的故意；

（2）       胁迫人须有胁迫的故意；

（3）       胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉，胁迫行为应具有违法性：目的违法，手段亦违法；目的合法，手段违法；手段合法，目的违法。

（4）       须相对人受胁迫而陷入恐惧状态；

（5）       须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

（三）乘人之危

1、  概念：行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的意思表示。

2、  构成要件：

（1）       须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地；

（2）       须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示；

（3）       须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为；

（4）       须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系；

（5）       表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

五、意思表示的解释

（一）意思表示解释的原则

1、  意思主义：意思表示的实质在于行为人的内心意思，民事行为本身是实现行为人意思自治的手段。对意思表示解释时，应探求真意而不拘泥于词语。

2、  表示主义：当事人表现于客观效果的意思是意思表示的核心或根本。对意思表示进行解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为标准，对于相对人意思表示的解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准。

3、  折衷主义：根据具体情况或以意思主义为原则，表示主义为例外，或以表示主义为原则，意思主义为例外。

（二）意思表示解释的方法

《合同法》第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该合同条款的真实意思。

第三节  民事行为的成立与生效

一、民事行为的成立

1、一般成立要件

当事人；意思表示；标的：行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。

2、特别成立要件：交付标的物；书面形式。

二、民事行为的生效

（一）民事行为生效的含义：已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为即民事法律行为。

（二）民事行为成立与生效的关系

1、  联系：民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。《合同法》第44条：依法成立的合同，自成立时起生效。在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性。

2、  主要区别：

（1）       着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在；民事行为的生效着眼于的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。

（2）       判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或意思表示一致为成立要件；民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为合法性原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；民事行为的有效要件着眼于当事人的意思表示的效力。

（3）       发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。

（4）       效力不同。（以合同为例）民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事行为成立后不能生效或被撤销或在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任为缔约上的过失责任。

第四节  民事法律行为的有效要件

已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。

一、实质要件《民法通则》第55条

1、行为人具有相应的民事行为能力

（1）       完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人；

（2）       《合同法》第50条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《合同法》解释第10条：当事人超越经营范围订立合同，法院不因此认定合同无效。但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。

2、行为人的意思表示真实：行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。

（1）       行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或不实施某一民事行为。

（2）       行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

3、标的合法

（1）       民事法律行为的标的即民事法律行为的内容。

（2）       标的不能违法。

（3）       行为不违法，是指不违反法律的强制性规范。

4、标的须可能和确定

（1）标的可能：标的可能实现，标的不能的，民事行为不生效力。

（2）标的不能：事实不能与法律不能；自始不能与嗣后不能；客观不能与主观不能；区别不能与部分不能。

（3）标的确定：民事行为的标的自始确定，或能够确定。标的不确定，无效。

二、形式要件

第五节  附条件与附期限的民事法律行为

一、附条件的民事法律行为

（一）概念：条件：当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就，决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为：在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或失去法律效力的根据的民事法律行为。

不得附条件的民事法律行为有：妨碍相对人利益的；违背社会公共利益或社会公德的。

（二）民事法律行为所附条件的特点

1、  应是将来发生的事实

2、  应是不确定的事实

（1）       民事行为成立时，行为人已经确定作为民事行为的条件是根本不可能发生的，已经成立的民事行为无效。

（2）       行为人把不可能发生的事实作为民事行为失效的条件，视为未附任何条件。

（3）       何为条件不确定：主观说；客观说：以民事行为当时客观不确定为必要，当事人知其不确定与否在所不问。折衷说。

3、应是由行为人约定的事实

（1）       只能是行为人双方协商议定的事实，是行为人意思表示一致的机关，而不能是法律规定或合同性质决定的事实。

（2）       民事法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件，民事法律行为当然有效。

4、应是合法的事实

违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件，附有违法条件的行为当然有效。

（三）附条件民事法律行为的分类

1、延缓条件与解除条件

（1）附延缓条件的民事法律行为

①延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。附延缓条件的民事法律行为在条件成就之前已经成立，但效力处于停止状态。在延缓条件成就以前，民事法律行为已经成立，行为人之间权利义务关系已经确定，但是权利人尚不能主张权利，义务人还没有履行义务，即双方的民事权利和民事义务的法律效力尚处于停止状态。

②延缓条件的作用：推迟民事法律行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

（2）附解除条件的民事法律行为

①解除条件又称消灭条件：民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去发生法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就之前已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。

②解除条件的作用：使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

2、肯定条件与否定条件

（1）附肯定条件的民事法律行为

肯定条件又称积极条件：以发生某种客观事实为其条件的内容。以一定客观事实的发生为条件成就，而以所附事实不发生为条件不成就。

分为肯定的延缓条件和肯定的解除条件

（2）附否定条件的民事法律行为

否定条件又称消极条件：以不发生某种事实为条件的内容。以一定事实的不发生为条件成就，而以一定事实的发生为条件不成就。

分为否定的延缓条件和否定的解除条件

3、随意条件、偶成条件和混合条件

（1）       随意条件：以当事人一方的意思决定其成否的条件，条件之成否依当事人一方之意思而决定。

（2）       偶成条件：以偶然的事实而决定其成就与否的条件，该条件成就与否与当事人意思无关。情形有：条件成否系于第三人的意思；条件成否系于自然现象。

（3）       混合条件：混合当事人的意思及偶然事实，包括第三人的意思而决定是否成就的条件。

（四）附条件民事法律行为的效力

1、  条件成就：构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的不发生为条件成就。

2、  条件不成就：构成条件内容的事实确定的不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。

3、  条件成就或不成就的拟制

依据《合同法》第45条第2款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。何为不正当，应以诚实信用原则来衡量。

4、  条件成就时的效力：条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为。

5、  条件不成就时的效力：附延缓条件的民事法律行为，条件不成就时，该民事法律行为视为不存在；附解除条件的民事法律行为，条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件，维持该民事法律行为的原有效力。

6、  条件成就与否确定前的效力：期待权。

二、附期限的民事法律行为

（一）概念：当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的发生或消灭的附款。附期限的民事法律行为：在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

（二）附期限民事法律行为的分类

1、延缓期限与解除期限

（1）       附延缓期限的民事法律行为：民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限界至时，行为人双方的权利义务才开始发生效力的民事法律行为。延缓期限又称始期（开始发生法律效力的期限）。

（2）       附解除期限的民事法律行为：在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。附解除期限的民事法律行为在所附期限到来之前行为人已经行使权利和履行义务，这种法律效力一直延续到所附的期限届满时终止。解除期限又称终期（终止法律效力的期限）。

2、确定期限与不确定期限

（三）附期限民事法律行为的效力

1、  期限到来时的效力：附期限的民事法律行为在所附期限到来时失效或解除。附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力；附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。

2、  期限到来前的效力：期待权。

第六节  无效的民事行为

一、无效民事行为的概念

1、  无效民事行为：欠缺民事法律行为的有效要件，不发生行为人预期的法律效力的民事行为。

2、  含义：

（1）       自始无效。无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律效力。

（2）       当然无效。如果民事行为有效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过法院或仲裁机构的确认，该民事行为都是无效的。法院或仲裁机构在诉讼或仲裁程序中的确认，只是的一个已经存在的事实加以确认而已。

（3）       确定无效。无效的民事行为，从开始时起就没有效力，以后任何事实都不能使之有效。

（4）       绝对无效。无效的民事行为绝对不发生效力，即意思表示的内容绝对不被法律所承认。

3、部分无效的民事行为：民事行为的一部分不具备民事法律行为的有效要件时，该部分民事行为不具有效力，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《民法通则》第60条：民事行为部分无效不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

二、无效民事行为的种类（《民法通则》第58条、《合同法》第52条）

（一）行为人不具有行为能力的民事行为

1、无民事行为能力人实施的民事行为

（1）       可以实施的民事行为

（2）       其他民事行为应由法定代理人代理，自己不能实施。

2、限制民事行为能力人的单方民事行为：限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。

（1）       须得到法定代理人允许的行为；

（2）       未经法定代理人允许的单方行为；

（3）       未得到法定代理人允许的合同行为。

（二）意思表示不自由且损害国家利益的民事行为

1、《民法通则》：一方当事人以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为为无效民事行为。

2、《合同法》：一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同。

（三）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为

（四）标的违法的民事行为

1、以合法形式掩盖非法目的的民事行为

（1）       为达到违法目的而实施伪装的民事行为。

（2）       为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的民事行为。

2、损害社会公共利益的民事行为

（1）       行为本身违反了社会公共利益；

（2）       限制他人或自己权利能力或行为能力的行为；

（3）       行为本身不损害社会公共利益，所附的条件损害社会公共利益。

3、违反法律禁止性规定或强行规定的民事行为

（五）标的不确定或自始客观不能的民事行为

三、民事行为被确认无效的法律后果（《民法通则》第61条、《合同法》第58、59条）

1、返还财产

民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还对方。一方取得，取得方应返还给对方；双方取得双方返还。

2、赔偿损失

民事行为被确认无效，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，应各自承担相应的责任。

3、收归国家、集体所有或返还第三人

（1）《民法通则》双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的，应当追缴双方取得的财产（包括双方当事人已经取得或约定取得的财产），收归国家、集体所有或返还第三人；

（2）《合同法》：因此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人。

第七节  可变更、可撤销的民事行为（《民法通则》第59、61条，《合同法》第54、55、58、59条）

一、可变更、可撤销民事行为的概念

1、  可变更、可撤销的民事行为：行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不使之绝对无效，而是权衡当事人的利害关系，赋予表意人撤销权的民事行为。

2、  欠缺民事法律行为有效要件的民事行为首先由当事人行使变更权，变更权的行使应经双方协商，协商不成时，享有撤销权的当事人才能行使撤销权，撤销权的行使不需要经过协商。

二、可变更、可撤销民事行为的种类

1、  因重大误解的民事行为

《民法通则》：行为人对行为内容有重大误解的；《合同法》：因重大误解订立的。

2、  显失公平的民事行为

《民法通则》：显失公平的；《合同法》：在订立合同时显失公平的。

3、  受欺诈而实施的民事行为

4、  受胁迫而实施的民事行为

5、  乘人之危的民事行为

《合同法》：一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。

三、可撤销民事行为的撤销

1、撤销权的概念与性质

撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。性质上属于形成权。撤销权人承认或撤销民事行为的意思表示须通知相对人，但无须相对人同意，即能产生撤销民事行为的效力。

2、撤销权的产生和内容

（1）       撤销事由：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平

（2）       撤销权的内容：请求撤销已成立的民事行为的权利；请求变更已成立的民事行为内容的权利。

（3）       撤销权人对可变更、可撤销的民事行为是否请求撤销、变更，由撤销权人自由选择。当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。

3、撤销权的行使

（1）       撤销权人是否享有撤销权，其请求变更的内容是否公平合理，须经法院或仲裁机构确认、裁量；

（2）       撤销权人依法向法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。

4、撤销权的行使期间：除斥期间

（1）《民通意见》第73条：自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，法院不予保护。

（2）《合同法》：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年没行使撤销权的，撤销权消灭。

5、撤销权行使的法律后果

（1）       撤销的法律后果：民事行为经撤销后，其撤销的效力溯及于行为开始时消灭，发生与无效民事行为相同的法律后果；

（2）       变更的法律后果：作出变更裁决。

6、民事行为撤销对第三人的效力：不具有对抗善意第三人的效力。

第八节  效力未定的民事行为



一、效力未定的民事行为的概念

1、  效力未定的民事行为：其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。

2、  特征

（1）效力未定的民事行为的效力是不确定的，它既非有效，亦非无效，而是处于悬而未决的不确定状态之中。

（2）效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人，对效力未定的民事行为享有同意或拒绝的权利。同意权人对效力未定的民事行为的同意或拒绝的意思表示，相对于效力未定的民事行为来说，为辅助民事行为。

（3）效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时；经同意权人拒绝，即确定地自始无效。

3、效力未定的民事行为与无效民事行为的区别

（1）无效民事行为自始无效，效力未定的民事行为的效力在形成权人同意或拒绝前处于悬而未决的状态。

（2）无效民事行为确定无效，不因第三人的同意而有效；效力未定的民事行为由于其效力处于不确定状态，可因形成权人的同意而确定有效。

（3）无效民事行为当然无效，无须第三人的意思表示来确定其无效；效力未定的民事行为由于其有效与否是不确定的，要确定其有效，须有形成权人为拒绝的意思表示。

4、效力未定的民事行为与可撤销民事行为的区别

（1）       可撤销民事行为撤销前是有效的；效力未定的民事行为在同意权人同意或拒绝前，其效力处于不确定状态。

（2）       对可撤销民事行为的撤销，是使其已经发生的效力消灭；对效力未定的民事行为，形成权人为拒绝的意思表示，使其确定地不发生效力。

（3）       对可撤销民事行为的承认，是使其已经发生的效力得以继续；对效力未定的民事行为的同意是其确定地发生效力。

（4）       可撤销民事行为的撤销权人为行为人本人；效力未定的民事行为的同意权人为行为人之外的第三人。

二、效力未定民事行为的种类

1、民事行为能力欠缺

《合同法》第47条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

2、处分权限的欠缺

《合同法》第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

3、代理权的欠缺

《合同法》第48条：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

4、债权人同意的欠缺

《合同法》第84条：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

三、效力未定民事行为的追认

1、追认的性质

（1）       追认权人行使其形成权的民事法律行为。

（2）       有相对人的单方民事法律行为。追认权人的追认的意思表示自到达相对人时发生法律效力。

（3）       追认是辅助性民事法律行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。

2、追认的方式

（1）       应采用明示的方式，沉默和推定不为追认的方式。

（2）       追认权人的追认或拒绝的意思表示应向效力未定的相对人为之，向民事行为能力欠缺人、无处分权人、代理权欠缺人、债务人所为的追认不生效力。

（3）       如相对人催告追认权人追认的，追认权人追认的意思表示应在催告期内以明示的方式向相对人作出，过期不为追认的意思表示的，视为拒绝追认。

3、追认与拒绝追认的效力

效力未定民事行为经追认后，自始有效；追认权人拒绝追认，该民事行为自始无效。

四、相对人的催告权与撤销权

1、相对人的催告权

效力未定民事行为的相对人在得知其与对方实施的民事行为有效力未定的事由后，将效力未定的事由告知追认权人，并催告追认权人于法定期限或合理期限内予以确认的权利。《合同法》第47、48条第2款规定：相对人可以催告法定代理人（被代理人）在一个月内予以追认。法定代理人（被代理人）未作表示的，视为拒绝追认。

2、相对人的撤销权

（1）       效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。

（2）       相对人撤销其意思表示的意思，可以向追认权人表示，也可以向对方行为人表示。相对人撤销其意思表示后，效力未定民事行为自始无效。

（3）       相对人撤销权行使的条件：

①应采用明示的方式；

②应于追认权人未予追认之前行使，追认权人追认后，相对人不得撤销；

③相对人须为善意，始享有撤销权。

《合同法》第47、48条第2款规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。



　
       

　

Item
       

第八章 代理


第八章  代理



第一节  代理的概念和特征

一、代理的概念

1、《民法通则》第63条第2款：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。

2、代理的含义：

（1）       代理是一种法律关系：代理人与被代理人之间基于委托授权或法律直接规定而形成的代理权关系；代理人依据代理权与第三人之间的代理行为关系；被代理人与第三人之间因代理行为而形成的民事法律关系。前一种为代理的内部关系，后两种为代理的外部关系，代理的内部关系是代理的外部关系得以产生和存在的前提，代理的外部关系是代理的内部关系的目的和归宿。

（2）       代理行为是民事法律行为。其本质属性在于意思表示。

二、代理与相关概念

1、  代理与传达（传达人传达表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示）

代理与传达的区别：（1）传达人不必有行为能力，代理人必有行为能力。（2）传达人传达不实，本人可以撤销，由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，代理人通常承担民事责任。《民通意见》第77条：意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达或没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。

2、代理与代表----区分的法律意义

（1）       代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个代理的民事主体。

（2）       代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为，不发生效力归属的问题；代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人。

（3）       代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅得为民事法律行为。

3、代理与行纪（行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动）----区分的法律意义

（1）行纪人是以自己的名义为民事法律行为；代理人是以被代理人的名义为民事法律行为。

（2）行纪后果直接归属于行纪人，然后由行纪人移转于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。

（3）行纪必为有偿法律行为；代理不以有偿为要件。

（4）代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部分。

4、独立与委托（委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系）----区分的法律意义

（1）委托不直接涉及第三人，独立涉及三方第三人。

（2）委托是产生一切委托事务的基础，委托合同是一种基础合同。委托解决委托人与受托人之间的权利义务关系问题，代理重点解决代理后果的归属问题。

（3）代理是独立的民事法律制度；委托是一种具体的合同关系。

三、代理的特征

1、代理人在代理权限之内实施代理行为

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利

2、  代理人以被代理人的名义实施代理行为

3、  代理行为是具有法律意义的行为

代理是一种民事法律行为。只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为。

4、代理行为直接对被代理人发生效力

（1）       代理人在代理权限之内以被代理人的名义实施的民事法律行为，相当于被代理人自己的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果。

（2）       被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。

四、代理的适用范围与意义

1、代理的适用范围

（1）       代理各种民事法律行为。

（2）       代理某些财政、行政行为。

（3）       代理民事诉讼行为。

2、不得代理的情形

（1）       具有人身性质的民事法律行为不得代理。

（2）       被代理人无权进行的行为不得代理。内容违法的民事行为和侵权行为不能代理。

（3）       双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。

3、代理的意义

（1）       扩大民事主体的活动范围。代理的制度价值在于克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，使民事主体的权利能力得以实现。

（2）       补充某些民事主体的行为能力的不足。

第二节  代理的分类

一、委托代理、法定代理和指定代理

1、委托代理：代理人按照被代理人的委托而进行的代理。一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上。

（1）授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权。

（2）《民法通则》第65条第2、3款：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2、法定代理：根据法律的直接规定而发生的代理关系。

（1）只要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。《民法通则》第14条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。

（2）法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的血缘关系、婚姻关系、组织关系等。法定代理人所享有的代理权是由法律直接规定的，与被代理人的意志无关。

3、指定代理：代理人根据法院或指定机关的指定而进行的代理。

（1）代理人所享有的代理权是由法院或指定机关指定的，与被代理人的意志无关。

（2）指定代理是在贸易委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人、限制民事行为能力人设立的代理。

二、民法上的代理与诉讼法上的代理

区别：

1、代理的内容不同。

民法上的代理，代理人代理的是民事法律行为，代行的是民事权利；民事诉讼法上的代理，代理人代被代理人为民事诉讼行为，代行的是诉讼权利。

2、代理关系不同。

民法上的代理为三方面的民事法律关系，有本人、代理人、相对人三方当事人，并不涉及国家机关；民事诉讼法上的代理为四方面的民事诉讼关系，涉及原告、被告、代理人及法院，法院为审判机关，它与原告、被告、代理人是管辖与被管辖的关系。

3、两种代理对代理人所要求的资格不同。

民法上的代理，代理人仅须有民事权利能力和民事行为能力；民事诉讼法上的代理，代理人则须有诉讼行为能力。

4、法人可以担任民法上的代理人，但不可以担任民事诉讼法上的代理人。

三、一般代理与特别代理

1、  一般代理：代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。

2、  特别代理：代理权范围及于代理事项的全部。

四、单独代理与共同代理

1、  共同代理：代理权属于两人以上的代理。

2、  《民通意见》第79条规定，凡共同行使代理权者，该行为属行为人自己的行为，而非共同代理行为。共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

五、本代理与再代理

1、  本代理：基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理。

2、  再代理：代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。因代理人的转托而享有代理权的人，为再代理人。

3、  再代理的主要特征：

（1）       再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；

（2）       再代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人，而不归属原代理人，也不是先归属原代理人，再移转于被代理人；

（3）       再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

4、代理人的复任权

（1）       委托代理人原则上没有复任权，《民法通则》第68条：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

（2）法定代理人无条件地享有复任权。因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代理人任意辞任，而且被代理人往往无同意表示的意思能力。

（3）指定代理人原则上没有复任权。

七、积极代理与消极代理

八、有权代理与无权代理

第三节  代理权

一、代理权的概念与性质

1、  代理权：代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

2、  代理权并非权利，而是一种资格和地位。代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。

二、代理权的发生

1、  基于法律规定而发生

2、  基于法院或其他机关指定而发生

3、  基于被代理人的授权行为而发生

4、  依外表授权而发生

三、代理权的授予

1、授权行为的性质

是以发生代理权为目的的单方行为。代理权因被代理人单方的意思表示而发生，即不必相对人的承诺，也不必因此使代理人负担义务。

2、授权行为与基础关系的关系

3、授权行为的相对人

（1）       授权的意思表示可向受托人或第三人表示，受托人或第三人为授权行为的相对人；授权的意思表示向受托人或第三人表示具有相同的法律效力。

（2）       除法律有特别规定外，不要求受托人具有民事权利能力，因为受托人不因代理权而取得权利和承担义务，代理行为产生的法律后果对被代理人发生法律效力。代理人无须权利能力，但被代理人应有权利能力。因为，代理行为取得的权利和承担的因为应由被代理人承受。

（3）       代理人应具有相应的民事行为能力，不要求具有完全民事行为能力，但代理人不能是无民事行为能力人。

4、授权行为的形式和内容

5、授权不明及责任

《民法通则》第65条第3款的规定不妥，本书认为应改为：

（1）在无偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，应由被代理人对第三人承担赔偿责任，代理人不负连带责任；

（2）在有偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，只有在代理人对于授权不明存在重大过失的情况下，代理人才负连带责任。

四、代理权的行使

（一）概念：代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或客观上符合被代理人利益的法律效果。

（二）原则

1、代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理；

（1）有权为保存、利用和改良行为；

（2）代理人非经被代理人的同意，不得擅自变更、扩大代理权限。代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。

（3）《民法通则》第67条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。

2、代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；

3、代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务

（1）在无偿代理中，代理人须尽与处理自己事务相同的注意义务；

（2）在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务；

（3）遵守指示、报告、保密；

（4）代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为。

五、滥用代理权的禁止

（一）概念：代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。

（二）滥用代理权的主要类型

1、自己代理：代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。

（1）效力未定说：如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果归属于被代理人。

（2）可撤销说：自己代理实际上是代理人和被代理人之间的民事行为，形成了代理人和被代理人之间的民事权利义务关系，该民事权利义务关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权。

2、双方代理：一人同时担任双方的代理人为民事行为。

原则上是无效行为，但经被代理人同意或追认的双方代理的后果由被代理人承受。

3、代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为

（1）依《民法通则》第58条规定，代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。

（2）《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，代理人和第三人负连带责任。

六、代理权的消灭

1、委托代理权的消灭原因

（1）代理期间届满或代理事务完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

《民法通则》没有规定被代理人死亡是引起委托代理关系终止的原因。依据《民通意见》第82条，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

A、代理人不知道被代理人死亡的；

B、被代理人的继承人均予承认的；

C、被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的；

D、在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

（4）代理人丧失民事行为能力

（5）作为被代理人或代理人的法人终止

A、《合同法》第412条：因委托人死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

B、《合同法》第412条：因受托人死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或清算组织应当采取必要措施。

2、法定代理权、指定代理权的消灭

（1）被代理人取得或恢复民事行为能力；

（2）被代理人死亡或代理人死亡或代理人丧失民事行为能力

（3）指定代理的法院或指定机关取消指定；

（4）其他原因

第四节  无权代理

一、无权代理的概念与特征

1、  无权代理：代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动。

2、  无权代理的特征：

（1）       行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，即以本人的名义对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人。

（2）       行为人实施代理行为不具有代理权。

（3）       无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。

二、狭义的无权代理

（一）狭义的无权代理：行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。其原因：行为人自始没有行为人代理权；行为人超越代理权；代理权终止后的代理。

（二）狭义的无权代理的构成要件：

1、行为人既没有法定、指定、或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；

2、以本人的名义与第三人为民事行为；

3、第三人须为善意且无过失；

4、行为人与第三人所为的行为不是违法行为；

5、行为人与第三人具有相应的民事行为能力。

（三）狭义无权代理的效力

狭义的无权代理处于效力不确定状态：本人得以意思追认；在本人追认之前，相对第三人可以撤回与行为人所为的意思表示，也可以催告本人予以追认；如果得不到本人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的民事责任。

1、本人的追认（本人对无权代理行为事后承认的单方法律行为）

《民法通则》第66条第1款：没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

追认的特征

（1）本人关于追认代理权的单方意思表示；

（2）既可以明示也可以默示，追认的意思表示可以向行为人为之，也可以向第三人为之或公告为之。

（3）追认的后果是使无权代理行为的后果由不确定状态变为确定状态，发生有权代理的效力。该无权代理行为因追认而自始有效，而不是从追认时起发生效力。

（4）行为人实施了多项无权代理行为，本人可以追认其中的一项或数项，但对某一无权代理行为的追认应当是概括的，不能只追认其利益的方面而不追认其不利益的方面。

（5）本人应在第三人行使撤销权以前追认，若第三人已经撤回，则本人的追认不发生法律效力。

2、第三人的催告和撤销

（1）无权代理行为的相对人在本人对无权代理行为作出追认之前，应享有催告权和撤销权。《合同法》第47、48条第2款：相对人可以催告法定代理人（被代理人）在1个月内予以追认。法定代理人（被代理人）未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。根据《民法通则》第66条第4款的规定，第三人行使催告权和撤销权，应以第三人与无权代理人为民事行为时不知其无权代理为前提。

（2）第三人行使催告权的条件：

①行使催告权应在本人行使追认权之前。

②行使催告权应当有相当的期限，催告本人于期限内作出是否确认的答复。如果本人在告期间内未作出确认的答复，则视为拒绝追认。

③行使催告权的意思应向本人或其法定代理人或其法定代表人表示。

（3）第三人行使撤回权的条件：

①应在本人行使追认权之前。

②第三人在缔结契约的当时应不知行为人无代理权的情势。

③第三人撤回的意思表示一般应向无权代理人为之。

（四）无权代理人的责任

1、无权代理人对第三人的责任

无权代理人对第三人承担责任的条件：

（1）无权代理人应具有相应的民事行为能力，否则行为自始无效，也不产生法律上的任何效力；

（2）须本人未行使追认权，且第三人未行使撤回权；

（3）无权代理行为应为合法行为，否则行为自始无效；

（4）须第三人为善意且无过失，不知行为人无代理权。

无权代理人对于第三人承担责任的内容，应根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿责任。

2、无权代理人对本人的责任

无权代理人对本人的责任为侵权责任。

《民法通则》第66条第4款：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

三、表见代理

（一）表见代理的概念

1、本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

2、制度价值：外表授权，是指具有授权行为的外表或假象，而无实际授权。外表授权产生于禁止翻供原则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他未授权，就构成了外表授权。从维护交易安全、公平及善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力使表见代理获得代理权。

《民法通则》第65条第3款：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。《民法通则》第66条第1款：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

3、表见代理与狭义无权代理的区别：

（1）表见代理，行为人虽未实际授权，但在表面上有足够的理由使人相信其有代理权，第三人通常是不知或无须知道其没有代理权；狭义无权代理，行为人不仅实质上没有代理权，而且表面上也没有另人相信其有代理权的理由。（找不到坚强的理由）

（2）法律后果不同。表见代理发生有权代理的后果，其法律效力是确定的，行为人与第三人进行的民事活动的后果直接归属于本人；狭义无权代理其效力处于未确定状态。如果本人追认，则自始发生有权代理的效力，行为人与第三人进行的民事活动的后果归属于本人；如果本人拒绝追认，则无权代理对本人不发生效力，行为人与第三人进行的民事活动的后果由行为人承受。

（二）表见代理的构成要件

1、表面要件

（1）无权代理人须以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件或声称代理本人；

（2）行为人一般应具有相应民事行为能力；

（3）无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领相对人的意思表示。

2、特别要件

（1）须行为人无代理权。

（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。

这一要件是以行为人于本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的。

A、行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书，或有本人向相对人所作的授予其代理权的通知或公告；

B、行为人与本人之间的亲属关系或劳动雇佣关系；对A、B相对人负有举证责任。

C、盗用他人介绍信、合同专用章盖有公章的空白合同书签定合同的，一般不认定为表见代理，但本人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。

D、借用他人介绍信、合同专用章盖有公章的空白合同书签定的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

（3）须相对人为善意。

相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或相对人知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为的，表见代理不能成立。对于相对人是否具有故意或过失，应由表见代理的本人负举证责任。

相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

《民法通则》第66条第4款：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。

（三）表见代理的效力

1、  表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失为抗辩。

表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。

补充：直接代理与间接代理（代理人以自己的名义为民事法律行为，其效果移转于被代理人的代理）

间接代理制度制度的主要内容（《合同法》第402、403条）

1、委托人的自动介入

（1）受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间有间接代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。此时，委托人即自动介入到受托人与第三人所订立的合同中，取代了受托人的合同地位。

（2）如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的，不发生委托人的自动介入。

（3）委托人的自动介入后，受托人在一般情况下即无须再承担任何合同义务。但合同另有约定、或有特殊交易习惯时除外。

（4）在委托人介入到受托人与第三人所订立的合同之后，受托人仍有权要求委托人按约定支付报酬。

2、委托人的介入权

当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。此权利为形成权。

如果第三人知道该委托人，就不会与受托人订立合同的，不产生委托人的介入权。

委托人的介入权与委托人的自动介入的区别：

（2）       介入权的发生以自动介入的不发生为前提；

（3）       自动介入以第三人知道受托人与委托人之间的间接代理关系为适用前提；介入权则以受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务为前提；

（4）       介入权须经有委托人权利的行使；自动介入则不存在权利的行使问题，系当然发生；

（5）       介入权的阻却事由为：一旦第三人于订立合同时知道该委托人就不会与受托人订立合同；自动介入的阻却事由为：有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。

在委托人行使介入权，从而得以行使受托人对第三人的权利时，第三人可以向其主张对受托人的抗辩。

3、第三人的选择权

代理制度的核心是委托人与第三人的关系。为衡平委托人与第三人之间的利益，承认委托人介入权的同时，也承认了第三人的选择权。

（1）       但受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利。

（2）       第三人一旦行使了选择权，即无权变更选定的相对人。

（3）       在第三人选择向委托人主张权利的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

四、受托人的披露义务

在受托人与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的间接代理关系的：

1、  当受托人因第三人的原因不履行合同义务时，受托人应当负担披露义务向委托人披露第三人，从而使委托人得以行使介入权，对第三人主张受托人的权利。

在受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，为便利第三人选择权的行使，受托人也应当负担披露义务，向第三人披露委托人。

　
       

　

Item
       

第九章 诉讼时效与期限


第九章  诉讼时效与期限





第一节  时效制度概述

一、时效制度的概念和作用

1、时效：一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。应具备的条件：（1）要有法律规定的一定事实状态存在；（2）一定的事实状态必须持续一定的时间，即不间断地经过法律规定的期间。

2、特征

（1）时效是法律事实。

（2）事件。

（3）具有强制性。民法对时效的规定，属于强制性规定，不得由第三人自由意志予以排除，时效期间不得由当事人协议延长或缩短，时效利益不得由当事人预先抛弃。

3、作用

（1）稳定法律秩序

A、如果权利人能行使权利而长期不行使，义务人的义务长期不履行，这就使当事人之间的权利义务处于不确定状态，导致当事人之间的社会关系的事实状态与法律状态不一致。在这种不确定权利义务关系的基础上，又会发生其他权利义务关系，长此以往，必然影响正常的社会经济秩序和交易安全。在社会关系的事实状态与法律状态不一致持续一定期间时，法律应适应现实生活的需要，否认旧的关系，确认新的关系，以稳定社会经济秩序和确保交易安全。

B、实行时效制度，因法定期间的经过而使原权利人丧失权利，使长期存在的事实状态合法化，有利于稳定法律秩序。时效制度的实质，在于对民事权利的限制。

（2）促使权利人行使权利。法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人。

（3）避免证据灭失。

二、时效的种类

诉讼时效、取得时效

第二节  诉讼时效

一、诉讼时效的概念

1、  诉讼时效：权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。法定期间内提起诉讼，即诉讼时效期间，权利人在此期间内有权请求法院保护其权利。一旦诉讼时效期间届满，权利人不再享有请求法院保护的权利。

2、  除斥期间：法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。《合同法》第193条：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与，但撤销权人应在其知道或应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

3、  除斥期间的制度价值：

（1）促使表意人及时纠正意思表示的瑕疵。依《合同法》第54、55条规定，合同当事人一方受欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同及因重大误解而订立的合同，享有撤销权的当事人，自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。

（2）促使民事行为当事人及时纠正行为标的的显失公平。

（3）促使民事行为当事人及时确定不确定的权利义务关系。《合同法》第47、48条规定，相对人可以催告被代理人在1个月内对效力未定的合同予以追认。

（4）促使民事行为人因不利于自己的情事发生时及时行使救济权。《合同法》第192条：赠与合同签定后，受赠人严重侵害赠与人或赠与人的亲属的，赠与人在1年之内享有撤销权。

总结：除斥期间主要是针对撤销权、追认权等形成权而言，其目的在于撤销已经成立的民事行为，或确认效力未定的民事行为。

4、诉讼时效与除斥期间的关系

（1）相同点：以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，属于法律事件；目的在于督促权利人及时行使起来及维护法律秩序。

（2）主要区别：

A、构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使起来的事实状态；除斥期间只须具备一个要件，即法定期间经过。

B、适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权。

C、法律效力不同。诉讼时效届满后，实体权利并不因此而消灭；除斥期间届满后，实体权利消灭。时效利益不能抛弃，但对于已完成的时效利益可以抛弃，如超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受时效限制。抛弃诉讼时效利益的行为，可视为权利人权利的实现，而不是创设新的权利。除斥期间届满，权利人丧失了实体权利，抛弃利益的行为则可创设某种权利。

D、期间性质不同。诉讼时效期间是可变期间，可以适用中断、中止和延长的规定；除斥期间是不变期间，不适用中断、中止和延长的规定。

二、诉讼时效的效力

1、胜诉权消灭论：《民法通则》第138条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效届满，权利人的胜诉权消灭。胜诉权消灭后，实体权利本身并没有消灭，只是该权利失去了国家强制力的保护，成为一种自然权利。

义务人自动履行的，权利人可以接受。如果义务人以自己不知道关于诉讼时效的规定为由，向法院起诉要求返还，法院不予支持。

2、时效期间届满后，权利人丧失的是胜诉权而不是起诉权。《民诉意见》第153条：当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

3、《德国民法典》、《瑞士债务法》规定：以抵押权、质权、留置权担保的请求权虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物、留置物取偿。我国民法应从之。

三、诉讼时效的适用范围

一般认为仅适用于请求权，而不适用于支配权如所有权、人格权、身份区等，也不适用于撤销权、解除权、催告权及承认权等。

四、诉讼时效期间与诉讼时效的分类

（一）诉讼时效期间的概念与特征

1、概念：权利人向法院请求保护其民事权利的法定期间。

2、特征：

（1）法定期间。民法对时效期间的规定，属于强制性规定，不是约定期间，不允许当事人协议延长或缩短。

（2）可变期间。诉讼时效期间内遇法定事由，可中止、中断和延长时效期间。

（3）权利人向法院请求保护其民事权利的法定期间，超过该期间，当事人去权利不受法院保护。

（二）诉讼时效的分类

1、普通诉讼时效

《民法通则》第135条：向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。第137条：诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。

2、特殊诉讼时效

（1）短期诉讼时效。《民法通则》第136条：下列诉讼时效期间为1年：

A、身体受到伤害要求赔偿；

B、出售质量不合格的商品未声明；

C、延付或拒付租金；

D、寄存财物被丢失或损毁。

（2）长期诉讼时效。〈合同法〉第129条：涉外货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁去期限为4年。

（3）最长诉讼时效。《民法通则》第137条：从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护。

最长诉讼时效与其他诉讼时效的区别：

A、最长诉讼时效的期间是从权利被侵害之日时开始计算的，其他诉讼时效的期间是从权利人知道或应当知道权利被侵害时开始计算的；

B、最长诉讼时效不适用中止、中断等规定，其他诉讼时效适用中止、中断的规定；

C、最长诉讼时效的目的主要在于稳定社会经济秩序，其他诉讼时效的目的更强调保护权利人的权利。

五、诉讼时效期间的起算、中止、中断和延长

（一）起算

（二）诉讼时效的中止

在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条：在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

1、诉讼时效中止的事由----其他障碍（《民通意见》第172条）

（1）权利人死亡，尚未确定继承人。

（2）权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而又无法定代理人。

（3）当事人双方有婚姻关系的，婚姻关系的持续。

（4）当事人之间有法定代理关系。

2、发生时效中止的时间

3、诉讼时效中止的效力

从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。中止前已经进行的时效期间仍然有效，中止时效的法定事由消除后，继续计算以前的诉讼时效期间至届满为止。

（三）诉讼时效的中断

在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。

1、诉讼时效中断的法定事由

（1）提起诉讼

A、权利人申请强制执行、申请支付令或申请破产或向仲裁机构申请仲裁，向行政机关提出解决权益纠纷的请求行为；

B、权利人起诉后又自动撤诉的，因起诉不符合法律要求被法院通知不予受理或裁定驳回起诉的，或权利人经法院传唤无正当理由拒不到庭的，视为未起诉；

（2）当事人一方提出请求

A、权利人向债务人的担保人、代理人或财产管理人主张权利；

B、权利人向人民调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求。

（3）义务人同意履行义务

债务人向债权人要求延期给付、对债务履行提供担保、支付利息或租金。

上述几种法定事由出现导致诉讼时效中断后，权利人在重新计算的诉讼时效期间内再次主张权利或义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。

2、诉讼时效中断的效力

（1）对时效力：中断事由发生前已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。

（2）对人效力：在多数人之债中，债权人向连带债务人中的一人起诉的，对其他债务人发生同样的效力。但连带债权人中的一人起诉的，对其他债权人不发生起诉的效力。

（四）诉讼时效的延长

在诉讼时效期间届满以后，权利人基于某种正当理由，向法院提起诉讼时，经法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。《民法通则》第137条：诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护。有特殊情况的，法院可以延长诉讼时效期间。

诉讼时效期间延长不适用于20年的特别规定，只不适用于1年的短期时效和2年的长期时效。

第三节  期限

一、期限的概念和意义

1、  期限：民事法律关系发生、变更和终止的时间。分为期间和期日。

2、  期限可以由法律规定，也可以由法院裁定，还可以由法律关系的双方当事人约定。

3、  期限是一种民事法律事实。

二、期限的确定和计算方法

1、  按日、月、年计算期间的，开始的当天不计入在内，从下一天开始计算。期间的终点，为最后一天的24时。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。如果期间的最后一天是法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

刑事诉讼：期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。但对于被告人或罪犯在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限。

2、我国民法期间中的“以上、以下、以内、以前、届满”等包括本数；“不满、以外”不包括本数。